刑法第六十三條第二款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”刑事訴訟法未對“法定刑以下判處刑罰”案件的核準程序作出規定。《1998年刑事訴訟法司法解釋》參照死刑復核程序，規定“法定刑以下判處刑罰”案件也應當逐級報請最高人民法院核準：被告人不上訴、檢察院不抗訴的案件，應當逐級報請最高人民法院核準;上一級法院不同意的，可以將案件發回重審或改變管轄。上訴人上訴和檢察院抗訴的案件，經審理認為上訴或抗訴無理的，應當裁定駁回上訴或抗訴，再逐級報請最高人民法院核準;上訴或抗訴有理的，應當依法改判;經改判仍在法定刑以下判處刑罰的，層報最高人民法院核準。有學者認為，“從立法論上來說，對酌定減輕處罰規定如此嚴格的程序條件，有不妥之處。”法定刑以下判處刑罰案件應當逐級報請最高人民法院核準在實踐中產生的弊端也比較明顯。

　　1.導致免予刑事處罰被不適當地擴大適用。我國刑法第三十七條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的”，可以免予刑事處罰。與法定刑以下判處刑罰相比，免予刑事處罰對被告人的處理更輕，但其適用權完全由各級法院自行掌握，各級法院只要認定“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，無須經過最高人民法院乃至上級法院核準即可直接適用，而在法定刑以下判處刑罰則必須逐級上報最高人民法院核準才能生效。由于適用條件嚴格，個別法院對本應在法定刑以下判處刑罰的案件有意避之，轉而適用免予刑事處罰，導致免予刑事處罰被不適當地擴大適用。這在確因生產、生活所需非法買賣爆炸物犯罪案件中較突出，個別法院在處理時為避開復雜、煩瑣的報核程序，對一些本宜減輕處罰的被告人直接予以免除刑事處罰。

　　2.導致改變罪名規避制度。即對犯罪情節一般，在法定刑幅度內處刑明顯偏重的案件，為體現罪刑相適應，直接改變定性以較輕罪名對被告人定罪量刑。由于被告人關注點在于所判處的刑罰，只要刑輕了，自然不再上訴。甚至也有學者對上述做法予以肯定，主張“量刑與定罪互動論”，認為“對被告人和社會最有意義的是量刑，判斷罪名只是為公正量刑服務的;因此，如果常規判斷的罪名會使量刑失當，就可以為了公正量刑而適度變換罪名。”①以上做法雖然一定程度上實現了個案中罪責刑相適應，但其主張背離罪刑法定這一基本原則。

　　3.導致本應報請核準減輕處罰的案件不報請。根據調研的情況看，部分省份幾年內沒有出現一例報請核準的法定刑以下判處刑罰案件，一些本應適用這一制度從而實現個案公正的案件，實踐中卻未適用該制度。

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