今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來(lái)主題是關(guān)于：刑事律師解讀受賄罪“委托理財(cái)型受賄”與利用委托理財(cái)收回扣受賄，希望能幫助大家。

　　回扣是商業(yè)賄賂犯罪中以財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益為表現(xiàn)形式的賄賂。它是指在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實(shí)物或其他方式返還一部分給買方代理人的款項(xiàng)。《刑法》第163條第2款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。”第385條第2款規(guī)定：“國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。”這兩條款雖然都規(guī)定“收受各種名義的回扣”以受賄論處，但卻未對(duì)回扣作出刑法意義上的界定。因此，還需要參照有關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)來(lái)確定回扣的內(nèi)涵。例如，可參照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處;對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處”。事實(shí)上，目前我國(guó)刑法學(xué)界的不少學(xué)者都是以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定作為界定回扣內(nèi)涵的依據(jù)，該條規(guī)定的回扣含義不僅具有法條簡(jiǎn)練、概括的特點(diǎn)，而且從基本表述內(nèi)容來(lái)看，是從行賄與受賄兩方面來(lái)確定，這完全體現(xiàn)了行賄與受賄兩者的“對(duì)合性”特點(diǎn)。

　　由于收受回扣構(gòu)成受賄罪，而折扣不構(gòu)成受賄罪，因而界定收受回扣是否構(gòu)成受賄罪，首先應(yīng)當(dāng)將回扣與折扣加以區(qū)別。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。”第6條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱折扣，即商品購(gòu)銷中的讓利，是指經(jīng)營(yíng)者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。”據(jù)此規(guī)定，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，回扣與折扣的主要區(qū)別如下：(1)回扣是賣方在按一定價(jià)格出售商品或者勞務(wù)后，從收取的全部款項(xiàng)中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實(shí)質(zhì)是減價(jià)銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項(xiàng)，而不能得到額外收入。(3)回扣沒(méi)有也不可能人正常財(cái)務(wù)賬;而折扣反映在正規(guī)財(cái)務(wù)賬中。①其中，最關(guān)鍵的區(qū)別在于：是否明示及如實(shí)入賬。明示和如實(shí)入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對(duì)于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對(duì)于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。

　　“委托理財(cái)型受賄”，根據(jù)《辦理受賄案件適用意見(jiàn)》第4條規(guī)定，主要有如下兩種：(1)國(guó)家工作人員未實(shí)際出資，借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x變相收受他人財(cái)物;(2)雖然請(qǐng)托人將國(guó)家工作人員實(shí)際出資用于投資活動(dòng)，但國(guó)家工作人員所獲“收益”與實(shí)際盈利明顯不符。利用委托理財(cái)收回扣受賄，是指國(guó)家工作人員在委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)倪^(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，而以回扣方式索取或收受他人財(cái)物的行為。“委托理財(cái)型受賄”是國(guó)家工作人員以未實(shí)際出資或?qū)嶋H出資而變相收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員本人是投資人或者是名義上的投資人;而利用委托理財(cái)收回扣受賄則是國(guó)家工作人員委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)，是實(shí)際出資后而收回扣，國(guó)家工作人員本人不是投資人或者不是名義上的投資人，而僅僅是從事委托理財(cái)?shù)膰?guó)家工作人員。

　　界定“委托理財(cái)型受賄”與利用委托理財(cái)收回扣受賄兩者的區(qū)別，其關(guān)鍵在于明確回扣的特點(diǎn)，即回扣是賬外暗中支付的。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條的規(guī)定，回扣是經(jīng)營(yíng)者在“賬外暗中”給予對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益。《刑法》第387條第2款也規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體“在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄論”。由此可見(jiàn)“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征和表現(xiàn)形式。那么，如何理解“賬外暗中”便成為重要問(wèn)題。“賬外暗中”雖然是對(duì)回扣的限定，但并不意味著“公開(kāi)”給予和收受財(cái)物的，不屬于回扣，更不意味著“公開(kāi)”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規(guī)財(cái)務(wù)賬，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落入個(gè)人腰包或者進(jìn)入單位小金庫(kù)的那筆款項(xiàng)。如果是公開(kāi)在正規(guī)財(cái)務(wù)賬內(nèi)明確給予或者接受某種優(yōu)惠，那就不可能是回扣，而是折扣。因?yàn)榛乜刍旧喜豢赡苋苏?guī)財(cái)務(wù)賬，不可能在合同、發(fā)票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點(diǎn)。”

　　案例一，2010年2月2日，北京市第二中級(jí)人民法院一審判決，中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司(下稱中信保)原總經(jīng)理唐某，因受賄罪及國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，被判處有期徒刑14年。其中，受賄罪涉及的六宗指控中，除了在辦公樓招租、裝修方面收受相關(guān)公司兩筆好處費(fèi)外，唐某收受的其余四筆賄賂，均為有求于其的業(yè)務(wù)公司所送。其中一起是，唐某妻兄打算購(gòu)買一套房屋，唐某通過(guò)下屬魏某與北方工業(yè)公司聯(lián)系。對(duì)方稱，現(xiàn)在房屋很熱銷，自己只是參股開(kāi)發(fā)，無(wú)權(quán)打折。魏某說(shuō)：“一般企業(yè)，唐總基本不會(huì)開(kāi)口。開(kāi)口了，怎么也不能卷了唐總面子。”最終，對(duì)方以房屋打九五折的名義，送上了29萬(wàn)元現(xiàn)金。濫用職權(quán)涉及的指控則顯示，唐某簡(jiǎn)單的一個(gè)批示就價(jià)值900萬(wàn)元。唐某身體不好，經(jīng)某部委領(lǐng)導(dǎo)介紹，找到慈某調(diào)理后，效果不錯(cuò)。恰好閩發(fā)證券的老總張某也在慈某處理療。獲悉唐某單位打算拿出3億元進(jìn)行委托理財(cái)后，張某和慈某找到唐某，要求接下此單。不久，唐某拍板決定閩發(fā)證券為理財(cái)單位，并將業(yè)內(nèi)通行的8%~ 12 %的資金使用費(fèi)下降為6%。此后，慈某從中提取了3%共計(jì)900萬(wàn)元的中介費(fèi)。①

　　案例二，陳某利用委托理財(cái)收回扣案。2008年8月22日，廣州中院的一審判決結(jié)果宣布，判處南航集團(tuán)財(cái)務(wù)部部長(zhǎng)陳某犯受賄罪和挪用公款罪，兩罪并罰，判處死刑緩期兩年執(zhí)行，并判處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。其中，受賄罪所涉罪行是：自2001年3月起，陳某受聘擔(dān)任南航集團(tuán)財(cái)務(wù)部部長(zhǎng)一職，負(fù)責(zé)集團(tuán)的財(cái)務(wù)工作。2001年，當(dāng)時(shí)的南航集團(tuán)總經(jīng)理以及副總經(jīng)理彭某，和陳某等3人商量，為解決南航集團(tuán)資金緊張的困難，決定利用集團(tuán)的銀行信貸，委托證券公司進(jìn)行有固定收益的投資理財(cái)業(yè)務(wù)，由總經(jīng)理授權(quán)陳某具體操作與證券公司談判、簽約和向銀行貸款等相關(guān)事宜。彭某負(fù)責(zé)對(duì)此業(yè)務(wù)進(jìn)行跟進(jìn)和管理。2001年8月至2003年4月，南航集團(tuán)與漢唐證券公司先后辦理了4次一年期的委托理財(cái)業(yè)務(wù)，理財(cái)總額為16. 426億元，南航集團(tuán)如期收回了全部本金，并按照固定收益10%，收取了收益金共計(jì)1.6426億元。2002年5月至2005年6月，南航集團(tuán)與世紀(jì)證券公司也先后辦理了7筆共計(jì)人民幣27. 126億元的委托理財(cái)業(yè)務(wù)，南航集團(tuán)收回大部分本金，并收取固定收益2. 02124億元。在此期間，陳某收受漢唐證券具體經(jīng)辦者韓某以顧問(wèn)費(fèi)名義給予的賄賂款，共計(jì)人民幣1642.6萬(wàn)元，收受世紀(jì)證券以顧問(wèn)費(fèi)名義給予的賄賂款共計(jì)人民幣3429萬(wàn)元。陳某將其中的3271.6萬(wàn)元委托韓某代其理財(cái)，其余的1800余萬(wàn)元用于購(gòu)買股票和房產(chǎn)。②

　　案例三，被告人劉某，原中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行蠡縣支行原行長(zhǎng)，利用職務(wù)之便，于1995年底為孫京某違法開(kāi)出500萬(wàn)元承兌匯票，收受其現(xiàn)金50萬(wàn)元0 2000年1月借為孫小某發(fā)放貸款350萬(wàn)元之機(jī)，向其索要現(xiàn)金150萬(wàn)元，其中40萬(wàn)元用于補(bǔ)償中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行蠡縣支行1999年底透支的100萬(wàn)元，其余110萬(wàn)元用于個(gè)人開(kāi)支。2000年6月至9月，劉某為某毛紡廠兩次發(fā)放貸款共250萬(wàn)元，向該廠負(fù)責(zé)人索要現(xiàn)金共100萬(wàn)元，將其中45萬(wàn)元用于補(bǔ)償中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行蠡縣支行于1999年底透支的100萬(wàn)元，其余55萬(wàn)元用于個(gè)人開(kāi)支。2000年劉某為楊某提供幫助，分兩次貸款共計(jì)45萬(wàn)元，同年底，以低于市場(chǎng)價(jià)10萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買楊某開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)一處。2002年5月至7月，劉某兩次在打麻將過(guò)程中向展某索要現(xiàn)金共6萬(wàn)元，并讓展某為其償還賭債2萬(wàn)元。2005年12月份，被告人劉某為某集團(tuán)毛紡廠墊付貸款利息，2006年3月向該集團(tuán)索要現(xiàn)金3萬(wàn)元。案發(fā)后，劉某家屬代其向蠡縣人民檢察院退贓221萬(wàn)元。

　　法院認(rèn)為，被告人劉某在1995年至2006年期間，利用職務(wù)之便，多次索取或收受他人賄賂共236萬(wàn)元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人劉某犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，且存在索賄情節(jié)，依法從重處罰。鑒于被告人劉某認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓，并有立功表現(xiàn)，可從輕處罰。故保定市中級(jí)人民法院作出判決：被告人劉某因收受他人賄賂236萬(wàn)元，被判處有期徒刑12年，退回的贓款221萬(wàn)元被依法沒(méi)收，其余受賄款15萬(wàn)元被依法追繳。

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