近代刑法現(xiàn)代化的最大成就是古典刑法(市民刑法)的逐步形成，古典刑法觀是以限制國家權(quán)力為理論預(yù)設(shè)的，它堅持刑法自身也是一種惡，這種惡不是越多越好，而是越少越好。為此，古典刑法觀堅守刑法的謙抑性，以防刑罰權(quán)動輒干預(yù)公民的基本權(quán)利。

　　

　　根據(jù)南京刑事律師的研究，依據(jù)社會契約論、政治契約論，公民需要理由建立國家，但是公民在訂立社會契約時，個人的生命、健康、性自主、所有權(quán)等，并不能讓渡給國家，所以，以公民的基本權(quán)利限制國家權(quán)力的擴張，在訂立社會契約、政治契約時就存在，并不是“依據(jù)憲法”所產(chǎn)生的效果。

　　

　　南京刑事律師認為，古典刑法建立在社會契約的基礎(chǔ)之上，即認為人人生而平等，人的權(quán)利是天生的，人們只是為了更好地生活、幸福地生活與安全地生活，才把自己的一部分權(quán)利讓與給國家，成立國家機構(gòu)并制定法律，以維護人們的共同利益。刑法作為維護公共利益的法律之一，自然也是人民權(quán)力讓與的結(jié)果，刑 法意義上的犯罪設(shè)定與刑罰裁量均不能突破刑法的邊界，以形成權(quán)力與權(quán)利之間的法治界分。正如有學(xué)者所指出，古典刑法呈現(xiàn)出典型的民權(quán)刑法的基本品格: 一是必須以憲政為基礎(chǔ)，要求限制政府權(quán)力; 二是刑法謙抑而全面，作為“后盾法”的刑法應(yīng)當為所有嚴重違反其他基本法的行為提供最后的救濟; 三是公法一體化，訴訟機制上盡可能地實現(xiàn)出罪功能，其中包含非犯罪化與非刑罰化的因 素。作為問題的核心，刑罰干預(yù)或剝奪公民基本權(quán)利的根據(jù)和限度是什么，古典刑法觀把它解釋為刑法的規(guī)定，強調(diào)罪刑法定，而刑法規(guī)定必然是公民的公共意志的體現(xiàn)，因此犯罪與刑罰必然只能由民眾選舉產(chǎn)生的代議機構(gòu)所制定，法官只能嚴格依據(jù)刑法進行解釋并適用，刑法解釋自然也只能是一種法尋找而不是法創(chuàng)造的活動。就此而言，古典刑法是以限制國家刑罰權(quán)的擴張為基礎(chǔ)的。古典刑法乃是基于特權(quán)思想的反思，追求一種“相對于國家的自由”，強調(diào)“法不禁止皆自由”。很顯然，這是一種消極的自由，而這種自由的實現(xiàn)是以國家消極作為論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的———如國家權(quán)力過大，則公民的自由就會壓縮，因而主張刑法的功能在于限制國家權(quán)力。

　　

　　不難看出，現(xiàn)代刑法學(xué)界仍有不少學(xué)者堅持古典主義刑法觀，其主要有兩個核心理論: 一是刑法謙抑理論，即把刑法作為最后一道防線，認為當一個社會越軌行為可以事先經(jīng)由行政法、經(jīng)濟法或民 法等非刑罰手段解決，就不可以把這種行為納入到犯罪，只有當其他法律防線證明被突破之后，刑法才充當最后一道防線。盡管刑法是最為牢固的防線，但刑罰手段又是成本最高的防線。相反，行政處罰手段具有高效、簡便等優(yōu)點，民事手段具有有效彌補被害人損失的功能，因而當某種行為完全可以 經(jīng)由行政手段、民事手段達成調(diào)整社會生活、恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系與彌補被害人損失的情況下，就 沒有必要首先采取刑罰手段。然而，刑法謙抑理論是建立在一個抽象的假設(shè)基礎(chǔ)上的，即行政權(quán)、司法權(quán)被定型且均能夠有效運行，民事手段是有效的。這一假設(shè)又依賴于權(quán)力的定型及行政權(quán)與司法 權(quán)之間的功能秩序建構(gòu): 一方面，古典刑法主張行政模式優(yōu)先，解釋了社會沖突處理模式中的權(quán)力定 型問題，卻忽視了權(quán)力實施中的難題，權(quán)力的定型與權(quán)力的實施是兩個概念，基于對權(quán)力實施的不信任，以及行政權(quán)與司法權(quán)之間功能秩序建構(gòu)的不能，以刑罰手段懲治和預(yù)防社會亂象，成為一種時代需求; 另一方面，古典刑法主張固守國家權(quán)力的邊界，盡管解決了刑事立法權(quán)與解釋權(quán)的歸屬問題，有助于實現(xiàn)刑事立法的民主化，但卻忽視了刑事立法的科學(xué)化問題。而刑事立法的科學(xué)化問題需回應(yīng) 社會生活的需要并符合法律發(fā)展的規(guī)律，這就不是單一的民主化能夠解決的。也因此，現(xiàn)代刑事立法不可能靜待行政執(zhí)法或民事救濟失效后，才將違法行為作為犯罪處理，而是出現(xiàn)行政管理亂象或其他 失范行為后，就直接將其規(guī)定為犯罪了。

　　

　　古典刑法觀的第二個學(xué)術(shù)主張是形式解釋論，即固守立法權(quán)與司法權(quán)之間的功能秩序，強調(diào)立法 權(quán)對司法權(quán)的制約，司法權(quán)對立法權(quán)的尊重。既如此法官雖然有解釋刑法的權(quán)力，但解釋的限度與方法只是一種法律的尋找，而不可以進行法律的創(chuàng)造或續(xù)造，這是一種形式解釋論的立場，即立足于人權(quán)保障，主張當刑法解釋遭遇罪與非罪、重罪與輕罪之臨界點的爭議時，強化一種有利于被告人的解釋結(jié)論。在刑事司法環(huán)境不佳的背景下，形式解釋論旨在喚起社會各界對人權(quán)保障的重視，這一主張無疑是具有意義的。但是，如果立足于刑法典本身使用的概念，這一理論主張存在適用難題，因為刑法典中的概念有描述性概念與評 價性概念、確定性概念與不確定性概念之分，刑法典本身使用的概念絕大部分屬于評價性概念與不確 定性概念，導(dǎo)致無法區(qū)分“法有明文規(guī)定”、“法無明文規(guī)定”，這正是司法實踐中擴大解釋盛行的原因，其中也包括部分以擴大解釋為名行類推解釋之實的情況。司法實踐對形式解釋論的突破其實也意味著古典主義刑法觀在法律實踐中會經(jīng)常遭遇困境。

　　

　　這種困境集中體現(xiàn)為刑法立法及刑法解釋無法合理回應(yīng)社會生活的需要。在不同的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)中刑法具有不同的使命。契約主義刑法觀是反對封建特權(quán)而出現(xiàn)的刑法類型，目的在于打破刑法與身份的特殊交織格局，故而堅守刑法平等、罪刑法定等原則。契約主義刑法觀是民權(quán)主義刑法的典范，按照李海東教授的分類: 以國家為出發(fā)點，以國民為對象的這類刑法是國權(quán)主義刑法。國權(quán)主義刑法的基本特點是: 刑法要限制國民的行為而保護國家的利益。以保護國民的利益為出發(fā)點的是 民權(quán)主義刑法，是限制國家行為的刑法。民權(quán)主義刑法的對象是國家，刑法應(yīng)是犯罪人的“人權(quán)宣言”。民權(quán)主義刑法的這一基本特點正是當代罪刑法定原則的核心所在。因為法治國家的基本精神在于: 一個受法約束的國家。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權(quán)，包括對立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應(yīng)有之義。

　　

　　契約主義刑法觀固守了權(quán)力的保守性，有利于保障公民自由與權(quán)利，但卻忽視了權(quán)利與自由實現(xiàn)的前提是什么。如果一個社會中國家權(quán)力很節(jié)制，但社會治安狀況并不好或接二連三地發(fā)生各種風險事故，公民也難以真正享有自由與權(quán)利。就此而言，僅強調(diào)一種相對于國家的自由，而不重視權(quán)利與自由發(fā) 生的基礎(chǔ)是什么，這只是為自由編織一個“美麗的夢”。試想，當一個國家毒品泛濫、恐怖襲擊不斷、環(huán)境污染事故頻發(fā)、科技風險并存，此時，主張與實現(xiàn)公民的自由也就沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ)。也正是基于對這些問題的反思，功能主義刑法觀得以形成與發(fā)展。

　　

　　總之，古典刑法立足于以公民權(quán)利去限制國家權(quán)力，因而產(chǎn)生了罪刑法定、罪責相適應(yīng)和刑法平等之價值訴求。這對反對罪刑擅斷、實現(xiàn)人權(quán)保障具有重要意義，但卻遭受到“無法合理回應(yīng)社會生活的需要”之批評，這正是功能主義刑法興起的原因。風險刑法以功能主義為基本理念，強調(diào)刑法應(yīng)積極回應(yīng)社會生活的需要，因而提倡并發(fā)展積極刑法立法觀。