刑法意義上“多次”的概念辨析及實(shí)踐

　　刑法條文中多處出現(xiàn)“多次”一詞，如多次盜竊、多次搶劫、多次走私等。相關(guān)司法解釋也常有“多次”一詞。另外，有的刑法條文雖然未有“多次”一詞，但其表述罪名的構(gòu)成條件包含“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”，而“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”往往也蘊(yùn)含“多次”的內(nèi)容。如何正確理解和適用刑法條文及司法解釋中的“多次”，學(xué)界爭論一直未休止，實(shí)務(wù)部門也未取得完全一致的認(rèn)識，從而在一定程度上導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的困惑。筆者試圖立足于刑法和相關(guān)司法解釋，從司法實(shí)踐層面的理解出發(fā),對刑法意義上的“多次”進(jìn)行解讀，以期澄清一些模糊認(rèn)識，厘清一些概念界定，并對基層司法機(jī)關(guān)的司法活動提供些參考意見。

　　全文

　　一、以相對動態(tài)的方法論,結(jié)合具體條文的內(nèi)容理解“多次”的含義

　　刑法條文和相關(guān)司法解釋條文中出現(xiàn)很多“多次”一詞。一些學(xué)者和司法工作者試圖用一統(tǒng)的、靜態(tài)不變的方法給“多次”下一個標(biāo)準(zhǔn)的、固定的定義。我們認(rèn)為這是不可取的，也是不具可行性的。這主要是因?yàn)?“多次”一詞，在不同的條文中所處的地位、所起的作用是不一樣的。因此，只有用相對動態(tài)的方法，在具體條文中，結(jié)合具體的語境，才能對每個具體的“多次”作出準(zhǔn)確的解釋。同時，刑法條文、司法解釋數(shù)量龐大，涉“多次”的條文繁多，如果不從中找出一些規(guī)律性的東西，那么,解釋“多次”的概念，又將陷入“不可知”的尷尬境地。為此，我們經(jīng)對刑法條文和司法解釋的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真梳理、比對，認(rèn)為刑法意義上的“多次”，不外乎以下面四種形式發(fā)揮著四種作用。

　　(一)作為犯罪構(gòu)成要件意義上的“多次”

　　這一意義上的“多次”，是基于每一次具體行為均不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成違法，因行為人在法定期限內(nèi)實(shí)行“多次”違法行為，而由刑法規(guī)定為犯罪。如盜竊、敲詐勒索，其在一定期限內(nèi)的多次違法行為，對社會造成的危害甚至恐慌，不亞于單次構(gòu)成犯罪的行為。同樣罪質(zhì)不同后果的危害社會的行為，單次以犯罪處理，“多次”不以犯罪處理，有時并不公平。因此，有必要作為一種補(bǔ)充構(gòu)成要件，將“多次”違法行為以犯罪處理。特別是一些數(shù)額犯中，如盜竊罪，以數(shù)額較大作為犯罪構(gòu)成的主要客觀要件，但多次盜竊、未達(dá)到數(shù)額較大的，其社會危害性不比單次數(shù)額較大的盜竊行為小，所體現(xiàn)的行為人主觀惡性也較大。

　　(二)作為法定加重處罰情節(jié)意義上的“多次”

　　這一意義上的“多次”，是基于每一次具體行為都構(gòu)成犯罪，但因“多次”犯罪而由刑法特別規(guī)定，將其作為該罪的法定加重處罰情節(jié)而予以規(guī)定。典型的如搶劫罪。這里的“多次”搶劫，指每次搶劫行為都構(gòu)成犯罪，在多次搶劫的情景下，對罪犯適用十年有期徒刑以上的刑罰。本類型的“多次”，雖然屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，但刑法在處斷上作為一罪予以處罰。除搶劫罪外，刑法將“多次”犯罪行為作為法定加重處罰情節(jié)的還有多次案眾斗毆、多次糾集他人尋釁滋事等。刑法之所以將“多次”犯同一罪作為法定加重處罰情節(jié)，乃是基于“多次”犯罪所體現(xiàn)的社會危害性和犯罪分子的主觀惡性。因?yàn)樾塘P的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，這是刑法第五條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。

　　以搶劫罪為例，刑法將多次搶劫作為法定加重處罰情節(jié)，主要是基于三點(diǎn)：第一，從行為人的主觀方面來說，其在日常生活中一次又一次地產(chǎn)生搶劫犯罪故意，并且將之付諸行動，表明了行為人具有較深的主觀惡性。第二，從客觀方面來說，行為人一次又一次地實(shí)施搶劫犯罪，必然嚴(yán)重破壞人民群眾的社會安全感，也嚴(yán)重侵犯了公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，客觀危害大。第三，多次搶劫的嚴(yán)重社會危害性，是與刑法上的“慣犯”“常習(xí)犯”的屬性密切相連的。數(shù)個搶劫犯意及由此產(chǎn)生的數(shù)個搶劫行為之間的相對獨(dú)立性、反復(fù)性，是多次搶劫的一個重要特征。也只有在一段時間里相對獨(dú)立、反復(fù)實(shí)施的搶劫犯罪行為，才足以反映行為人“慣犯”“常習(xí)犯”的反社會人格和屬性。這也正是必須對多次搶劫行為人加以嚴(yán)懲的原因。

　　(三)作為評價(jià)犯罪行為罪質(zhì)意義上的“多次”

　　這一意義上的“多次”,情況比較復(fù)雜,其復(fù)雜性在于，這里的每次行為，可能是違法行為，也可能是犯罪行為。法律或司法解釋(主要是司法解釋)將次數(shù)作為法定加重情節(jié)的附加條件。即條文設(shè)定了法定加重處罰情節(jié)的一般情形，同時又規(guī)定，如果行為在“多次”的情況下，可以降低其他標(biāo)準(zhǔn)，從而以法定加重處罰情節(jié)論處。以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為例，根據(jù)刑法規(guī)定，犯本罪的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。何為情節(jié)嚴(yán)重?《最高人民法院關(guān)于審理掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款列舉了五種情節(jié)嚴(yán)重的情形。五種情形中，基本標(biāo)準(zhǔn)是該款第一項(xiàng)規(guī)定的犯罪數(shù)額達(dá)到十萬元以上。根據(jù)該款第二項(xiàng)規(guī)定，如果掩飾、隱瞞行為達(dá)到一定次數(shù)的，則犯罪數(shù)額不到十萬元的，亦以情節(jié)嚴(yán)重論。有兩種情況：一種情況是，掩飾、隱瞞行為在三次以上，犯罪數(shù)額總和達(dá)到五萬元以上;另一種情況是，掩飾、隱瞞行為在十次以上的，沒有犯罪數(shù)額的要求。該解釋作出這樣的規(guī)定，主要目的是依法嚴(yán)懲“職業(yè)收贓人”。而這里的三次也好，十次也罷，每次掩飾、隱瞞行為，都不以構(gòu)成犯罪為前提。也就是說，這里的三次、十次，可能每次行為都構(gòu)成犯罪，也可能每次行為都不構(gòu)成犯罪，還可能有的行為構(gòu)成犯罪、有的行為不構(gòu)成犯罪。

　　(四)作為注意性規(guī)定意義上的“多次”

　　注意性規(guī)定是一種特別規(guī)定，它是指在刑法已經(jīng)作了基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定。法律條文對“多次”作注意性規(guī)定，嚴(yán)格來說，除提示外，并無實(shí)際性的意義。其一，從立法角度來說，該規(guī)定本身只是提示性的，所表達(dá)的基本內(nèi)容與基本規(guī)定完全相同。其二，從司法層面而言，有規(guī)定也好，無規(guī)定也罷，司法人員都得依照條文的基本規(guī)定執(zhí)行。如刑法第一百五十三條第三款規(guī)定，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰;第二百零一條第三款規(guī)定，對多次犯有前兩款行為未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算;第三百四十七條第七款規(guī)定，對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒 品，未經(jīng)處理的，毒 品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。作為注意性規(guī)定的“多次”，其中每次是否都構(gòu)成犯罪，得結(jié)合條文的具體內(nèi)容。就刑法第一百五十三條第三款和第二百零一條第三款規(guī)定而言，每次行為既可能構(gòu)成犯罪，也可能僅構(gòu)成違法，關(guān)鍵是累計(jì)后的數(shù)額是否構(gòu)成犯罪。而第三百四十七條第七款規(guī)定的“多次”,則每次行為都是構(gòu)成犯罪的。因?yàn)樵摋l第一款明確規(guī)定:走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒 品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,子以刑事處罰。

　　二、多次”的認(rèn)定基本標(biāo)準(zhǔn)

　　(一)每次行為性質(zhì)相同

　　如多次盜竊，每次行為都必須是盜竊行為，而不能是盜竊行為加其他行為。不僅如此，而且必須是同一罪名下的相同性質(zhì)行為。比如，關(guān)于搶劫罪，刑法除規(guī)定有搶劫罪外，還有搶劫槍支、彈藥、爆炸物品罪。那么，刑法第二百六十三條第四項(xiàng)規(guī)定的多次搶劫中的搶劫，是否包括不是搶劫罪的其他搶劫犯罪?我們認(rèn)為是不包括的，原因有兩點(diǎn)：第一，刑法已經(jīng)將搶劫槍支、彈藥、爆炸物的犯罪行為單獨(dú)定罪，將之與普通搶劫犯罪相隔離，二者不再屬于同一犯罪，當(dāng)然就無法相加、累計(jì)計(jì)算。第二，從刑法規(guī)定的法定刑來看，搶劫槍支、彈藥、爆炸物的法定刑與普通搶劫罪的加重處罰情節(jié)的法定刑基本相同(僅在附加刑方面不同)，故沒有累計(jì)的必要性。也就是說，這里的多次搶劫，必須是在刑法第二百六十三條語境下的搶劫，當(dāng)然也包括刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫以及刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的攜帶兇器搶奪。原因在于該兩條款規(guī)定的行為均以搶劫罪定罪處罰，而沒有自己單獨(dú)的罪名和法定刑規(guī)定。當(dāng)然,這里所說的“多次”行為性質(zhì)相同，未必是指每次都構(gòu)成犯罪。因?yàn)椋姆N類型中的“多次”行為，并不完全都是以每次行為都構(gòu)成犯罪為前提的。

　　(二)每次行為都是故意實(shí)施的行為

　　過失行為不能累加到“多次”之中。刑法之所以將原不構(gòu)成犯罪的單次行為在累加達(dá)到“多次”后以犯罪論，或者將原不屬于法定加重處罰情節(jié)的單次犯罪在累加達(dá)到“多次”后作為法定加重處罰情節(jié)，除考慮其社會危害性因行為次數(shù)的累加而呈幾何級加大，還在于行為人不思悔改甚至“變本加厲”的主觀惡性。從實(shí)然法的角度考察，刑法及司法解釋中有關(guān)“多次”行為的規(guī)定均屬于故意犯罪的范疇。如此理解“多次”行為的罪過形式，符合行為人主觀意圖連續(xù)性和主觀惡性整體性的特點(diǎn)。

　　(三)每次行為都在法定追訴期限內(nèi)

　　無論每次單獨(dú)行為構(gòu)成犯罪與否，都必須在法定追訴期內(nèi)，才能計(jì)算在“多次”之中。當(dāng)然，法定追訴期限的計(jì)算方式各有不同。

　　就犯罪行為來說，依照刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條的規(guī)定，如果某次單獨(dú)犯罪行為過了刑法第八十七條規(guī)定的追訴時效，不存在刑法第八十八條規(guī)定的逃避偵查或?qū)徟械那樾危嗖粚儆谛谭ǖ诎耸艞l規(guī)定的連續(xù)犯、繼續(xù)犯罪狀態(tài)或者在追訴期內(nèi)又犯罪的情形的，則該次單獨(dú)行為不能計(jì)算在“多次”之中。

　　就違法行為而言，必須是經(jīng)過法定的計(jì)算期限。這里的法定期限有兩種情形。一種情形是法律或者司法解釋規(guī)定的期限。關(guān)于多次盜竊、多次搶奪、多次敲詐勒索等，每次均未構(gòu)成犯罪，多次的數(shù)額累加也未達(dá)到法定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，但次數(shù)達(dá)到“多次”而依法應(yīng)予刑事追究的，其有關(guān)追訴問題：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊案件解釋》)第三條第款規(guī)定，二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”;《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《敲詐案件解釋》)第三條規(guī)定，二年內(nèi)敲詐勒索三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十四條規(guī)定的“多次敲詐勒索”。

　　關(guān)于“多次搶奪”問題，由于“多次搶奪”作為搶奪罪的構(gòu)成要件之一，是2015年8月29日刑法修正案(九)才作的規(guī)定，而《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》早已于2013年11月開始實(shí)施，因而該司法解釋關(guān)于搶奪犯罪中多次搶奪如何認(rèn)定還沒有規(guī)定。但根據(jù)該司法解釋第二條第三項(xiàng)規(guī)定，一年內(nèi)搶奪三次以上的，達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)百分之五十的，即可以搶奪罪定罪處罰。我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，相關(guān)司法解釋關(guān)于多次盜竊的認(rèn)定方法可以參照適用。另一種情形是，法律或者司法解釋未規(guī)定追訴期限，如刑法第三百零一條第一款規(guī)定，多次參加聚眾淫亂活動的，與聚眾進(jìn)行淫亂活動的首要分子一樣，構(gòu)成聚眾淫亂罪。但這里“多次”的法定追訴期刑法沒有規(guī)定，至今尚無相應(yīng)的司法解釋。我們認(rèn)為，由于單次參加聚眾淫亂活動(非首要分子的情況下)的行為，雖然不構(gòu)成犯罪，但卻是違反治安管理處罰法第六十九條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的違法行為。根據(jù)治安管理處罰法第二十二條第一款規(guī)定，違反治安管理行為六個月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰，同時根據(jù)該條第二款規(guī)定，違反治安管理行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。因此，如果單次參加聚眾淫亂活動行為后六個月內(nèi)沒有實(shí)施第二次參加聚眾淫亂活動行為的，因其治安處罰都失去依據(jù)，自然就不能成為刑法的規(guī)制對象。也就是說，單次違法行為不構(gòu)成犯罪，且超過治安處罰時效的，除刑法、司法解釋明確有規(guī)定外，不能將其累計(jì)到“多次”之中。

　　(四)對“多次”行為進(jìn)行犯罪化處理或者作為法定加重處罰情節(jié)，必須符合罪刑法定原則

　　罪刑法定原則中的“法定”，不僅指法律的字面規(guī)定，并且包括法律的邏輯精神。也就是說，法律規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。顯形規(guī)定是指字面上的直觀規(guī)定，而隱形規(guī)定是指內(nèi)容上的包容規(guī)定。顯形規(guī)定通過字面可以確定，隱形規(guī)定則一般通過字面難以確定。如多次盜竊、多次搶劫，就是法律的顯形規(guī)定。那么，如何運(yùn)用法律的隱形規(guī)定理解“多次”?我們認(rèn)為，如果刑法明確規(guī)定了具體的構(gòu)罪要件或法定加重處罰情節(jié)，而該要件中作不出其他理解時，則不能將“多次”作為構(gòu)罪要件或法定加重處罰情節(jié)。如詐騙數(shù)額不到較大標(biāo)準(zhǔn)的，因其危害不大，不能以詐騙罪論處。原因在于，刑法對詐騙罪的構(gòu)成條件以數(shù)額較大為唯一標(biāo)準(zhǔn)。并且，現(xiàn)行刑法與1979年刑法相比,已取消了慣騙罪。因此，不能再對雖有多次詐騙行為，但詐騙數(shù)額尚未達(dá)到較大的行為人，以詐騙罪定罪處罰。又如，根據(jù)刑法第二百三十四條第一款的規(guī)定，犯故意傷害罪(指致人輕傷)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)該條第二款的規(guī)定，故意傷害致人重傷的，才能處三年以上十年以下有期徒刑，而處十年有期徒刑以上刑罰的，必須符合致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。也就是說，故意傷害罪的法定加重處罰情節(jié)，刑法條文已經(jīng)清晰、明確地予以規(guī)定。這些法定加重處罰情節(jié)，無法推導(dǎo)出多次致人輕傷的，可處三年以上十年以下有期徒刑的刑罰，也無法推導(dǎo)出多次致人重傷但未造成嚴(yán)重殘疾的，可處十年有期徒刑以上刑罰。那么，隱形規(guī)定在什么情況下才能推導(dǎo)出其暗含“多次”的內(nèi)容呢?我們認(rèn)為，只有在刑法條文中具有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等相對模糊用語作為構(gòu)罪條件或法定加重處罰情節(jié)的情況下，才可依法作出相應(yīng)的推導(dǎo)。并且作出這一推導(dǎo)的方式，應(yīng)當(dāng)盡量由司法解釋作出規(guī)定為妥，以法官在具體案件中作出符合法理的解釋為輔。比如，強(qiáng)奸婦女多人的，刑法明文規(guī)定為強(qiáng)奸罪的法定加重處罰情節(jié)，但對同一人強(qiáng)奸多次，甚至將同一婦女作為“性奴”的情形下，能否作為法定加重處罰情節(jié)?我們認(rèn)為，刑法第二百三十六條雖然未對此明確予以規(guī)定，但該條規(guī)定中暗含了可以將此情形作為法定加重處罰情節(jié)的內(nèi)容。因?yàn)樵摋l第三款第一項(xiàng)將強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，作為強(qiáng)奸罪的法定加重處罰情節(jié)。而依常人理解，對同一人實(shí)施多次強(qiáng)奸甚至將其作為“性奴”，從某種意義上說，其危害并不亞于“強(qiáng)奸多人”這一法定加重處罰情節(jié)。因此，我們認(rèn)為，將這一情形認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的“情節(jié)惡劣”，從而作為法定加重情節(jié)，符合罪刑法定原則。

　　三、司法認(rèn)定中的幾個具體問題

　　(一)關(guān)于“多次”的“次”的認(rèn)定問題

　　一般來說，基于一個故意，在同一個時間、同一個地點(diǎn)，實(shí)施一個為，可以認(rèn)定為一次。但在實(shí)踐中，問題并非如此簡單。

　　1.基于一個概括故意，在同一個時間、同一地點(diǎn)實(shí)施了形式上的多個行為，實(shí)質(zhì)上卻只能認(rèn)定為一次的情形。例如,《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《搶劫搶奪案件意見》)規(guī)定;對于“多次”的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時間、地點(diǎn)等因素,客觀分析、認(rèn)定。對于行為人基于一個犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時對在場的多人實(shí)施搶劫的;或基于同犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的;或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。上述認(rèn)定為“一次犯罪”的情形，是一種搶劫重復(fù)侵害行為，是有嚴(yán)格的時空條件限制的，即針對不同的對象連續(xù)實(shí)施的相同侵害行為，必須發(fā)生在“一個較短的時間內(nèi)”和“大致相同的地點(diǎn)”。如果行為發(fā)生的間隔時間較長或者行為地屬于相距較遠(yuǎn)的不同場所，就不能認(rèn)定為“一次搶劫犯罪”。原因在于，刑法設(shè)定多次搶劫的量刑標(biāo)準(zhǔn)，是傾向于對慣犯、屢犯的懲處，而對于基于一個概括的犯意而實(shí)施的搶劫多次侵害行為，則應(yīng)排除于外，這也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的處罰原則。我們認(rèn)為，界定是“一次搶劫”還是“多次搶劫”，一般要綜合《搶劫搶奪案件意見》中規(guī)定的犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時間、地點(diǎn)等因素，從犯罪故意的單復(fù)數(shù)、犯罪時間的連續(xù)性和地點(diǎn)的相近性三個因素綜合判斷。

　　2.行為處于哪一階段才能認(rèn)定為“一次”?

　　(1)單次行為不構(gòu)成犯罪，刑法以“多次”作為構(gòu)成要件時，每次應(yīng)處于什么階段才能累計(jì)到“多次”中?有的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了違法行為即可，至于每次違法行為是否達(dá)到了既遂的程度，不影響“多次”的成立。我們不同意這一觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，刑法之所以將每次都不構(gòu)成犯罪的違法行為在符合“多次”的條件下將其犯罪化處理，乃是因?yàn)椤岸啻巍毙袨橐堰_(dá)到了與犯罪構(gòu)成要件同等罪量的程度。此其一。其二，預(yù)備、未遂、中止形態(tài)下的單次違法行為，對刑法保護(hù)的法益很難達(dá)到“侵害”的程度，即使“多次”行為累計(jì)計(jì)算后，其危害程度在一般情況下仍然難以與單次構(gòu)成犯罪的危害程度相比。例如，三次盜竊均未遂，其對財(cái)產(chǎn)的侵犯幾乎沒有，其社會危害性豈能與單次盜竊達(dá)到數(shù)額較大的行為相比?至于預(yù)備、中止行為，其社會危害性則更是微乎其微。其三，從刑法的謙抑性原則出發(fā)，對未遂、預(yù)備和中止的違法行為，也沒有刑事處罰的必要。

　　(2)每次行為均構(gòu)成犯罪,“多次”作為法定加重處罰情節(jié)時，單次行為處于何種犯罪形態(tài)，才能累計(jì)到“多次”中?犯罪形態(tài)有犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂四種。毫無疑問，犯罪既遂的單次行為，應(yīng)當(dāng)累計(jì)到多次”之中。但是，犯罪未遂、中止、預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)到“多次”之中?我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法總則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。一般來說,“多次”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施的每次行為均已構(gòu)成犯罪為前提。但上述三種形態(tài)下，雖均構(gòu)成犯罪，然而根據(jù)刑法總則的規(guī)定和刑法謙抑性原則，卻未必都要處以刑罰。因此，單次行為是否計(jì)入“多次”，不能一概而論。

　　①關(guān)于犯罪未遂。行為人已經(jīng)將犯罪意志轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為，開始直接侵害犯罪客體，只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能得逞。因此，犯罪未遂的結(jié)果，是違背犯罪分子的主觀愿望的。無論是每次都未遂，還是部分未遂、部分既遂，都說明行為人的慣犯特征已經(jīng)充分顯露。同時，根據(jù)刑法第二十三條的規(guī)定，對于末遂犯,“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”。也就是說，犯罪未遂，除行為人還有法定免除處罰情節(jié)外，只能從輕或者減輕處罰，而不能免除處罰。綜上，我們認(rèn)為，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)累計(jì)到“多次”中去。當(dāng)然，在適用“多次”這一法定加重處罰情節(jié)量刑時，應(yīng)當(dāng)充分考慮“多次”中有部分或全部是未遂的實(shí)際情況。以多次搶劫為例，如果行為人實(shí)施了三次以上搶劫既遂，再有未遂的情況，只能在十年有期徒刑以上的刑罰幅度內(nèi)從輕處罰，而不能以“未遂”為由，減輕為十年有期徒刑以下的刑罰。因?yàn)槲此旆缸锏奶幜P原則，只適用未遂的這次搶劫行為，而不適用于全案。如果行為人實(shí)施的搶劫既遂行為不到三次，加上搶劫未遂行為才達(dá)到多次搶劫的，量刑時可加大未遂犯處罰原則的適用力度，將全案刑罰減輕處罰至十年有期徒刑以下刑罰。這主要是因?yàn)椋啃瘫仨毟鶕?jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與被告人的人身危險(xiǎn)性及行為的社會危害性相適應(yīng)。例如，在搶劫既遂不到三次的情況下，考慮未遂的社會危害性小于既遂，如果其量刑與搶劫既遂三次相當(dāng)，顯然不合理。

　　②關(guān)于犯罪中止。刑法第二十四條規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。因此，單次中止犯罪是否計(jì)入“多次”，應(yīng)結(jié)合犯罪是否造成損害而定。對造成損害的中止犯而言，雖然行為主觀惡性相對較小，但客觀上造成了損害的后果，因此，仍有嚴(yán)懲的必要，將之作為“多次”的構(gòu)成次數(shù)來認(rèn)定，既有充分的理論依據(jù)，也切合實(shí)際情況。由于“多次”犯罪作為法定加重處罰情節(jié)時，其法定刑罰比單次犯罪重得多，因此，對未造成損害后果的單次中止犯罪行為，因行為人的主觀惡性較小，該次犯罪行為亦未對犯罪客體或犯罪對象造成實(shí)際侵害，可不作為“多次”的構(gòu)成來認(rèn)定。至于中止犯罪計(jì)入“多次”時的處罰原則，大致可參照前述包括未遂狀態(tài)的“多次”的處罰原則。

　　③關(guān)于犯罪預(yù)備。刑法第二十三條規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。首先，犯罪預(yù)備雖然也可構(gòu)成犯罪，但畢竟未著手實(shí)行，而僅停留于準(zhǔn)備工具、制造條件階段。刑法將“多次”作為法定加重處罰情節(jié)，乃是因?yàn)樾谭ㄒ試?yán)懲慣犯為旨趣。而犯罪預(yù)備行為，因其未著手實(shí)施,慣犯特征并不明顯。其次，犯罪預(yù)備與犯罪未遂不同。犯罪未遂的行為人已將犯罪意志轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為，行為人的慣犯特征已經(jīng)充分顯露;與犯罪中止也不同，特別是造成損害后果的犯罪中止，不但已經(jīng)開始實(shí)施行為(中止前的行為)，而且造成了損害后果。最后，從法理而言，預(yù)備行為并不具備犯罪構(gòu)成的完整要件，行為的社會危害性極其有限，行為人的人身危險(xiǎn)性也不明顯。綜上，犯罪預(yù)備行為一般不宜計(jì)入作為法定加重處罰情節(jié)的“多次”中去。

　　3.“次”的特殊判定依據(jù)——以上游行為構(gòu)成犯罪為前提。

　　窩藏罪，包庇罪，洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪有個共同的特點(diǎn)，即都是加入犯，行為是否構(gòu)成犯罪，以上游犯罪事實(shí)是否成立為前提。如果上游行為不構(gòu)成犯罪，則上述“加入犯”行為就不能作為“多次”行為中的“次”來計(jì)量。以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為例，刑法規(guī)定，犯該罪具有情節(jié)嚴(yán)重情形的，屬于法定加重處罰情節(jié)。《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩飾犯罪所得案件解釋》)第三條對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了解釋。該條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上，或者三次以上價(jià)值總額達(dá)到五萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。以此為據(jù)，設(shè)若張三共實(shí)施了三次掩飾、隱瞞行為，其中第一、二次的上游行為人的盜竊行為不構(gòu)成犯罪，第三次的上游行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，在這種情況下，張三的掩飾、隱瞞行為，可以計(jì)量到犯罪行為中的只有第三次。如果第三次掩飾、隱瞞行為的價(jià)值總額只有2000元的，則張三的行為依法不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

　　我們認(rèn)為，在認(rèn)定掩飾、隱疇的“三次”或“十次”時，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

　　(1)每一次掩飾、隱瞞的行為，必須是一個獨(dú)立的行為，即獨(dú)立的主觀意圖，獨(dú)立的掩飾、隱瞞行為，獨(dú)立的行為結(jié)果;但如果基于同一個故意，在同一時間、同一地點(diǎn)，同時或者連續(xù)對多起上游犯罪實(shí)施掩飾、隱瞞行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為。為同一個上游犯罪人同一起犯罪事實(shí)的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而分多次予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，由于其犯罪對象的同一性，因而也應(yīng)認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為。

　　(2)每一次掩飾、隱瞞的行為，不以單獨(dú)都構(gòu)成犯罪為前提，即可能每一次掩飾、隱瞞行為都構(gòu)成犯罪，也可能每次掩飾、隱瞞行為都不構(gòu)成犯罪，還可能有的掩飾、隱瞞行為構(gòu)成了犯罪，有的掩飾、隱瞞行為不構(gòu)成犯罪。能否計(jì)量到“三次”或“十次”中去，最根本的標(biāo)準(zhǔn)是上游行為是否構(gòu)成犯罪。

　　(3)即使認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，可以計(jì)量到“三次”或“十次”中去的，仍然要遵循《掩飾犯罪所得案件解釋》第四條第二款關(guān)于“多次實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，未經(jīng)行政處罰，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，犯罪所得、犯罪所得收益的數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定，并注意有關(guān)治安處罰時效和刑事追究時效的規(guī)定。單次掩飾、隱瞞行為不構(gòu)成犯罪，且超過治安處罰時效的,不再累計(jì)次數(shù);單次掩飾、隱瞞行為構(gòu)成犯罪，但超過刑事追究時效的，也不再累計(jì)次數(shù)。

　　(4)每一次掩飾、隱瞞行為都應(yīng)由相應(yīng)的證據(jù)證明，而不是模糊地認(rèn)定次數(shù)。特別是掩飾、隱瞞的價(jià)值總額達(dá)到五萬元以上不到十萬元的時候，其掩飾、隱瞞行為是否在三次以上，以及掩飾、隱瞞行為是九次還是十次的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，更是要求每一次掩飾、隱瞞行為都達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)充分。

　　(5)依照《掩飾犯罪所得案件解釋》第八條第一款關(guān)于“認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實(shí)成立為前提”的規(guī)定，每一次掩飾、隱瞞行為，都必須以上游犯罪成立為前提。如果上游犯罪不成立，司法機(jī)關(guān)不能進(jìn)行追訴，那么掩飾、隱瞞的行為也就不存在妨害司法活動的刑法否定評價(jià)的前提，因而不能認(rèn)定為犯罪。例如,行為人收購了其他10人分別偷來的共10輛電動自行車，每輛電動自行車的價(jià)值為500元，每個上游行為人的盜竊行為均未達(dá)到構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，收贓人的收贓總額雖然達(dá)到5000元，但是因?yàn)樯嫌涡袨槿松形礃?gòu)成犯罪，故收贓人的收購對象并非犯罪所得，因不滿足犯罪要件而無法認(rèn)定構(gòu)成犯罪，只能由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定對收贓行為進(jìn)行處罰。

　　4.不能將行為人在未達(dá)到刑事責(zé)任年齡時所實(shí)施的行為，作為次數(shù)累計(jì)計(jì)算到“多次”中去。此問題比較明確、簡單，本文不再贅述。

　　(二)正確區(qū)分“多次”作為入罪要件的兩種情況 刑法及有關(guān)司法解釋將“多次”違法行為作為構(gòu)成要件的情形有兩種。

　　第一種類型：在法定追訴期限內(nèi)故意實(shí)施相同性質(zhì)的違法行為即可，如多次盜竊。第二種類型：在法定期限內(nèi)故意實(shí)施相同性質(zhì)的違法行為且前兩次違法行為均已受到行政處罰，之后又故意實(shí)施同一性質(zhì)違法行為的，以犯罪論處。以逃稅罪為例，根據(jù)刑法第二百零一條第四款規(guī)定，納稅人五年內(nèi)因逃稅受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰，又故意實(shí)施逃稅行為的，以逃稅罪論處。這里，前行為受刑事處罰，再對后行為以犯罪論處的，不必達(dá)到多次”;而如果前行為僅受行政處罰的，則違法行為必須達(dá)到三次以上才能以犯罪論處。理解刑法第二百零一條這一“多次”的構(gòu)成條件，須明確以下幾點(diǎn):

　　1.每次行為均為故意實(shí)施，均未達(dá)到犯罪的程度,而僅僅是違法的程度。

　　2.必須有兩次違法行為受過行政處罰，如果僅有一次違法行為受過行政處罰，其他行為未受過行政處罰的(不含刑事處罰，因刑事處罰不要求兩次)，則違法次數(shù)再多，只要違法逃稅數(shù)額未達(dá)到刑法第二百零一條第一款規(guī)定的最低限度的，均不能以逃稅罪追究刑事責(zé)任。

　　3.多次違法行為必須均發(fā)生在五年之內(nèi)。超過五年的，不能累計(jì)到“多次”之中。

　　4.我國刑法對逃稅行為規(guī)定了免責(zé)條款，即對于初犯，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳了稅款和滯納金，履行了納稅義務(wù)，接受行政處罰的，可以不再作為犯罪追究逃稅人的刑事責(zé)任。這一體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的規(guī)定，不適用于前述的“多次”逃稅行為人。

　　5.刑法第二百零一條第三款規(guī)定,對多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。這一規(guī)定屬于本文前述的“作為注意性規(guī)定意義上的多次類似的規(guī)定，有關(guān)司法解釋、司法文件也不少。如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》第一條第一項(xiàng)第3目規(guī)定，雖未達(dá)到犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)曾因非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備受過兩次以上行政處罰，又非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。該意見的這一規(guī)定，其基本原理與逃稅罪是一樣的。所不同的是，前兩次受行政處罰的行為與第三次違法行為必須發(fā)生在兩年內(nèi)，而逃稅罪有關(guān)三次行為的存續(xù)時間為五年。司法實(shí)踐中，要根據(jù)刑法或司法解釋、司法文件的具體規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行，不能違反罪刑法定原則。

　　在法律、司法解釋未將受過刑事處罰作為累計(jì)“多次”依據(jù)的情況下，能否將法定期限內(nèi)受過刑事處罰計(jì)入到次數(shù)之中?我們認(rèn)為是不能的。主要理由是：(1)根據(jù)罪刑法定原則，法律、司法解釋如果僅規(guī)定一定期限內(nèi)前兩次受行政處罰，第三次實(shí)施違法行為而構(gòu)成犯罪的，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循這樣的法定入罪門檻，不宜突破。(2)有觀點(diǎn)認(rèn)為,“舉輕以明重”,前兩次行為受過行政處罰都可作為第三次違法行為人罪的條件，那么，前兩次行為受過刑事處罰的，更可作為第三次違法行為入罪的條件。我們認(rèn)為，在罪刑法定原則的框架內(nèi)，適用“舉輕以明重”規(guī)則要非常慎重，即無明文規(guī)定不得適用。如果第三次行為構(gòu)成犯罪的，則可以累犯為由，從重處罰，而不能在犯罪構(gòu)成上再作重復(fù)評價(jià)(法有明文規(guī)定除外)，以免違背禁止重復(fù)評價(jià)原理的基本要義。

　　(三)如何理解“多次”中的“多”

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，二以上即意味著多，將“多次”理解為“二次或二次以上”，不會超出國民預(yù)測可能性范圍，也不會違背罪刑法定原則。我們不同意這一觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，“多次”應(yīng)當(dāng)指“三次”以上，而且該“三次”以上須均在法定追訴期限內(nèi)。其理由在于：

　　1.理解法律條文的文義，必須立足于現(xiàn)有國情和民眾的心理預(yù)期。在我國，眾和多常常作為同一個意思運(yùn)用，“三人為眾，三次為多”是一個人人皆可接受的觀念。如將二次理解為多次，與大眾的普遍理解、民眾的心理預(yù)期不符。

　　2.對刑法概念的解釋，不能僅僅停留在目的解釋的層面，更要符合體系解釋，符合罪刑法定原則。而所謂體系解釋，則是把某一法律條文或規(guī)范置于整個法律體系中進(jìn)行比較研究，從其在整個法律體系、法律文件及其所屬法律部門中的地位、作用、相互聯(lián)系等方面來說明該法律條文或法律規(guī)范的內(nèi)容和含義，以求得更全面、準(zhǔn)確的理解。通俗地說，就是對一個具體法條、一個具體法律概念的理解，不能只是關(guān)注需要解釋的這一法條、概念，還要關(guān)注相關(guān)的法條甚至法律是如何規(guī)定的，要保持與其他法條以及相關(guān)法律規(guī)定協(xié)調(diào)一致。雖然刑法條文并未對何謂“多次”作過立法解釋，但從眾多的司法解釋來看,“多次”均為三次以上。如《搶劫搶奪案件意見》第三條明確規(guī)定，“多次搶劫”是指搶劫三次以上;《盜竊案件解釋》第三條第一款規(guī)定,二年內(nèi)盜竊三次以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”：《敲詐案件解釋》第三條規(guī)定，二年內(nèi)蔽詐勒索三次以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次敲詐勒索”。關(guān)于“多”為“三”以上的解釋，最早見于1992年12月11日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的若干問題的解答》(已廢止)。該解答規(guī)定:“《決定》和本《解答》中的‘多人’‘多次’的多，是指三以上的數(shù)(含本數(shù))。因此，我們不能無視新中國刑法史以及體系解釋所表明的立場，而主觀地將“多次”解釋為“二次以上”。

　　3.“多次”的統(tǒng)計(jì)范圍應(yīng)限于法定追訴期限內(nèi)。此點(diǎn)前已述及不再重復(fù)。當(dāng)然，實(shí)踐中，要注意將情節(jié)顯著輕微、危害明顯很小，甚至治安處罰或者其他行政處罰都構(gòu)不上的輕微違法行為排除在“多次”之外。比如，有小偷小摸惡習(xí)，多次偷拿公私財(cái)物，情節(jié)顯著輕微的，一般不宜以多次盜竊論。

　　(四)“多次”與其他入罪情節(jié)、法定加重情節(jié)并存時，如何處理

　　1.多次”與其他入罪情節(jié)并存時的處理。以盜竊罪為例。盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)除多次盜竊外，還有數(shù)額較大、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等。也就是說，多次盜竊只是入罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。這些入罪標(biāo)準(zhǔn)中，除多次盜竊外，其他的入罪標(biāo)準(zhǔn)均不需要次數(shù)的限制。其中，人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等，不僅不需要次數(shù)的限制，甚至也不需要數(shù)額的限制。可見，在數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)或者具有人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情形之一時，盜竊次數(shù)不影響犯罪的成立。因此，我們認(rèn)為,“多次盜竊”僅作為一種補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)而存在。在不符合數(shù)額較大或者其他入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下,“多次盜竊”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)才有意義。(這一點(diǎn)，在《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中也得到體現(xiàn)。該意見明確多次盜竊,數(shù)額達(dá)到較大以上的,以盜竊數(shù)額確定起點(diǎn),盜竊次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié);數(shù)額未達(dá)到較大的，以盜竊次數(shù)確定量刑起點(diǎn),超過三次的次數(shù)作為增加刑罰量的事實(shí)。”)但在具體案件中，犯罪情形往往比較復(fù)雜，可能呈現(xiàn)同一行為人所實(shí)施的盜竊行為，既具有數(shù)額較大情節(jié)，又有入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情形，并且具有多次盜竊的情形。在眾多人罪標(biāo)準(zhǔn)皆存的情況下，以何標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成盜竊罪?我們認(rèn)為，沒有必要在同一個被告人的同一案件中，將上述情形全部用來作為定罪依據(jù)。如此，顯然是定罪標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用上的浪費(fèi)。根據(jù)盜竊罪侵犯客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)(或占有權(quán))的本質(zhì)，我們認(rèn)為，數(shù)額較大是上列所有入罪標(biāo)準(zhǔn)的主要標(biāo)準(zhǔn)和基本標(biāo)準(zhǔn)，而其他入罪標(biāo)準(zhǔn)則兼含有保護(hù)公民的住宅安全、人身安全，保護(hù)社會秩序安全的因素。就實(shí)質(zhì)而言，都是在未達(dá)到數(shù)額較大的情形下，才具有入罪標(biāo)準(zhǔn)的意義。綜上，在數(shù)額較大成立的情況下，其他入罪標(biāo)準(zhǔn)都不作為人罪標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)，而只是在定罪的前提下，將其他入罪標(biāo)準(zhǔn)作為量刑因素考慮。此其一。

　　其二，行為人不具有數(shù)額較大的入罪情形，但同時具有人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊情形之一的，并且具有多次盜竊情形的，以何情節(jié)作為定罪的主要依據(jù)?我們認(rèn)為，由于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情形，僅有一次即可構(gòu)成犯罪，無須三次以上的條件，故多次盜竊只是作為不具有其他任何入罪標(biāo)準(zhǔn)時的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。因此，多次盜竊可不作為入罪標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)，而只是在定罪的前提下，作為量刑因素考慮。

　　2.“多次”與其他法定加重處罰情節(jié)并存時的處理。在立法例和司法解釋中，一般情況下，法定加重處罰情節(jié)往往不只有一種，特別是將“多次”作為法定加重處罰情節(jié)的,“多次”犯罪更只是法定加重處罰情節(jié)之一。就刑法條文而言，顯形規(guī)定將“多次”犯罪作為法定加重處罰情節(jié)的主要有：多次搶劫的;多次聚眾斗毆的;糾集他人多次尋釁滋事的;多次組織他人偷越國(邊)境的;多次運(yùn)送他人偷越國(邊)境的;多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;等等。這些情節(jié)中，除尋釁滋事罪，法定加重處罰情節(jié)僅一種情形且為“多次”犯罪情形，而且還必須具備每次都是糾集他人而不是行為人單獨(dú)實(shí)施或者參與的，其他罪名法定加重情節(jié)，刑法均規(guī)定了數(shù)種并列的情形。這些并列的法定加重情節(jié)之間無主次、先后之分，具備任何一種情節(jié)，都必須在該罪的基本罪刑單位的上一格罪刑幅度內(nèi)對被告人進(jìn)行處罰。以搶劫罪為例，法定加重處罰情節(jié)，除多次搶劫外，還有入戶搶劫，在公共交通工具上搶劫，搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，搶劫數(shù)額巨大，搶劫致人重傷、死亡，冒充軍警人員搶劫，持槍搶劫，搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資等情節(jié)。如果被告人的搶劫犯罪，具有上述八種法定加重處罰情節(jié)兩種或者以上情節(jié)的，均必須作為加重量刑情節(jié)予以運(yùn)用。比如，行為人多次持槍入戶搶劫且致人死亡的，則該犯罪分子的法定加重情節(jié)有：人戶搶劫、多次搶劫、搶劫致人死亡、持槍搶劫。這四種情節(jié)均必須在確定被告人的刑罰時得到體現(xiàn)，不能僅評價(jià)其中的一種或數(shù)種。

　　當(dāng)然，由于搶劫犯罪既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，又侵犯公民人身權(quán)，在法定加重處罰情節(jié)的量刑幅度范圍內(nèi)，八種法定加重處罰情節(jié)對具體刑罰的影響力度還是有區(qū)別的。正如《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《搶劫案件指導(dǎo)意見》)所指出的那樣:“應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶劫的次數(shù)及數(shù)額、搶劫對人身的損害、對社會治安的危害等情況，結(jié)合被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)程度，并根據(jù)量刑規(guī)范化的有關(guān)規(guī)定，確定具體的刑罰。”而在考慮判處無期徒刑以上刑罰時，八種法定加重處罰情節(jié)的作用也不一樣。根據(jù)《搶劫案件指導(dǎo)意見》的規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的是首選，其他種類情節(jié)，須同時具備兩種以上才可考慮。而“多次搶劫”和“搶劫數(shù)額巨大”一樣，成為判處無期徒刑以上刑罰的依據(jù)，必須是“搶劫次數(shù)特別多”“搶劫數(shù)額特別巨大”。在適用死刑時，八種法定加重處罰情節(jié)的作用更是不一樣，僅具備“多次搶劫”這一情節(jié)，是不能對犯罪分子適用死刑的。但具備搶劫致人死亡這一情節(jié)，則可能對犯罪分子適用死刑。

　　(五)關(guān)于“多次”犯罪與數(shù)罪并罰問題

　　作為法定加重處罰情節(jié)的多次犯罪，其實(shí)施的都是刑法某一條款規(guī)定的犯罪。其中每次行為都單獨(dú)構(gòu)成某一犯罪，從罪數(shù)原理上看，其屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、本來的數(shù)罪，但在刑法處斷上并不實(shí)行數(shù)罪并罰，而作為一罪予以處罰，即實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪。因此，在一般情況下不存在數(shù)罪并罰問題。

　　刑法或司法解釋明確將多次犯同一罪作為法定加重處罰情節(jié)，因而作為處斷的一罪，這在理論上還是實(shí)踐中都不成問題。但如果行為人多次實(shí)施同一罪名的犯罪，每次行為都單獨(dú)構(gòu)成犯罪，而刑法或司法解釋又未將這種情況規(guī)定為法定加重處罰情節(jié)的，是一罪還是數(shù)罪?我國刑法理論存在肯定說、否定說與折中說的見解。肯定說主張對于同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰;否定說主張對于同種數(shù)罪不必并罰而只作一罪從重處罰;折中說認(rèn)為，對于同種數(shù)罪原則上不實(shí)行并罰，但是在以一罪論處不符合罪刑相適應(yīng)原則等場合，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。我們認(rèn)為，這些學(xué)說作為理論研究和學(xué)術(shù)爭鳴，無可厚非。但在司法實(shí)踐中卻不可行，對于某人在不同的場合先后故意殺害了三個人，也不會以三個故意殺人罪分別判處被告人三個死刑。我們贊同否定說，認(rèn)為在多次犯同一罪名之罪的，不實(shí)行數(shù)罪并罰，而只能以一罪從重處罰。這一觀點(diǎn)也得到了司法實(shí)踐的廣泛支持，不再多述。

　　當(dāng)然，同種數(shù)罪在非同時裁判的情況下，可能會面臨并罰的情況。如某人犯故意傷害罪，被判處有期徒刑五年，在余刑還有兩年的時候在監(jiān)獄內(nèi)又實(shí)施了故意傷害罪，新罪刑罰為有期徒刑二年。依照刑法第七十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將前罪余刑二年和新罪刑罰二年，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。但從本質(zhì)來說，這并不屬本來意義上的同種數(shù)罪并罰，而是前罪余刑與新罪刑罰并罰。刑法第七十條規(guī)定的余刑與漏罪刑罰實(shí)行并罰，理出一轍。(文章轉(zhuǎn)載出處：最高法刑四庭)

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