《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀

　2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），自2019年11月1日起施行。《解釋》明確了拒不履行網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑標準和有關法律適用問題，對于依法懲治相關網絡違法犯罪活動，保障網絡安全，維護人民群眾合法權益，建設天朗氣清、生態良好的網絡空間，將發揮積極作用。《解釋》共十九條，為便于深入理解和掌握《解釋》的主要內容，現就《解釋》的重點難點問題解讀如下：

　　（一）關于拒不履行網絡安全管理義務罪的有關認定問題

　　為了保障網絡系統安全和網絡信息安全，網絡安全法和國務院《互聯網信息服務管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、電信條例等法律法規，對網絡服務提供者規定了必要的網絡安全管理義務。為督促有關網絡安全監管部門履行好監管責任，促使網絡服務提供者切實承擔起安全管理義務，刑法修正案（九）增設刑法第二百八十六條之一拒不履行網絡安全管理義務罪。《解釋》特別注意與相關法律法規的規定保持銜接和協調，對拒不履行網絡安全管理義務罪的有關認定問題作了明確：

　　《解釋》第一條明確了本罪中“網絡服務提供者”的認定問題。網絡服務提供者，一般包括通過計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，向公眾提供網絡服務的機構和個人。本條根據其提供的服務內容不同，將其分為三類：一是網絡技術服務提供者，即信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務提供者；二是網絡內容服務提供者，即信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡購物、網絡游戲、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務提供者；三是網絡公共服務提供者，即電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務提供者。

　　《解釋》第二條明確了本罪中“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的認定問題。網絡安全法第八條第一款規定：“國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作。國務院電信主管部門、公安部門和其他有關機關依照本法和有關法律、行政法規的規定，在各自職責范圍內負責網絡安全保護和監督管理工作。”結合執法司法實踐情況，本條明確了三方面問題：一是監管部門的范圍，包括網信、電信、公安等依法承擔信息網絡安全監管職責的部門。二是責令整改的形式，必須以責令整改通知書或者其他文書形式作出。三是對是否“拒不改正”應作綜合判斷，綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據，改正措施及期限要求是否明確、合理，網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素。對于確實因為資金、技術等條件限制，沒有或者一時難以達到監管部門要求，不能認定為“拒不改正”。

　　《解釋》第三條至第六條明確了本罪的四類入罪標準。第三條明確了“致使違法信息大量傳播的”入罪標準，主要從違法信息傳播數量和傳播范圍兩個角度規定了數量標準。第四條明確了“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的”入罪標準，主要從用戶信息數量和造成后果兩個角度作了規定，特別注意與“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》保持銜接和協調，將用戶信息區分為高度敏感信息、敏感信息、一般信息，數量標準按照侵犯公民個人信息罪入罪標準的十倍掌握。第五條明確了“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的”入罪標準，主要考慮涉及刑事案件的重大程度、證據滅失次數、對刑事訴訟程序的影響等因素作了規定。第六條明確了“有其他嚴重情節的”入罪標準，主要考慮安全管理義務的重要程度、行為人的主觀惡性、打擊網絡黑灰產業鏈條的需要以及可能造成的嚴重后果等因素作了規定。特別是為了落實網絡安全法第二十一條、第二十四條規定的網絡服務提供者按照規定留存相關網絡日志和要求用戶提供真實身份信息的義務，將“對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的”情形規定為入罪標準之一。

　　（二）關于非法利用信息網絡罪的有關認定問題

　　近年來，隨著網絡信息新技術發展，網絡違法犯罪活動明顯呈現出線下傳統犯罪不斷向線上網絡犯罪遷移的趨勢。為了對網絡犯罪做到“打早打小”，體現預備行為實行化的立法思路，刑法修正案（九）增設刑法第二百八十七條之一非法利用信息網絡罪。《解釋》緊密聯系司法實踐，強化可操作性，對非法利用信息網絡罪的有關認定問題作了明確：

　　《解釋》第七條明確了本罪中“違法犯罪”的范圍，即包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。主要考慮：一是遵循立法原意。增設本罪的目的是為了對網絡犯罪“打早打小”，因此司法實踐中不能僅局限于刑法條文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動，而應當理解為包括刑法分則規定的所有犯罪，以有效應對網絡違法犯罪活動的新特點新趨勢。二是堅持罪刑法定原則。實踐中，有觀點認為，對“違法犯罪”應做廣義理解，對于利用信息網絡實施違反治安管理處罰法或者其他法律法規規定、刑法未作規定的行政違法行為，也構成本罪。例如，對利用網絡買賣駕照分數、買賣仿真槍的違法行為也可以本罪追究刑事責任。我們認為，這種觀點和做法違反了罪刑法定原則，其實質是線下的違法行為在線上實施就構成了犯罪，導致非法利用信息網絡罪呈現“口袋罪”傾向，反而不利于突出網絡犯罪的打擊重點，有必要作出限制，避免刑事打擊面不當擴大。

　　《解釋》第八條明確了本罪中“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”的認定問題，主要從以實施違法犯罪活動為目的而設立與設立后主要用于實施違法犯罪活動兩個方面作了規定。

　　《解釋》第九條明確了本罪中“發布信息”的認定問題，即包括利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的行為，解決實踐中有的行為人規避法律、逃避打擊的問題。

　　《解釋》第十條明確了本罪的入罪標準，主要包括五個方面：一是考慮到實踐中設立“釣魚網站”的常見情形，對假冒國家機關、金融機構名義設立“釣魚網站”作了專門規定。二是從傳播范圍考慮，對設立網站、通訊群組的數量以及賬號數量規定了標準。三是從發布信息數量考慮，從在網站公開發布信息的條數、發送信息的賬號數量、通訊群組人數、社交網絡關注賬號人數等方面規定了標準。四是從行為人違法所得考慮，規定了違法所得數額標準。五是從行為人主觀惡性考慮，規定了二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的情形。

　　（三）關于幫助信息網絡犯罪活動罪的有關認定問題

　　為了及時調整刑法懲處網絡犯罪幫助行為的策略，體現幫助行為正犯化的立法思路，刑法修正案（九）增設刑法第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪。《解釋》遵循立法原意，結合執法司法實踐情況，對幫助信息網絡犯罪活動罪的有關認定問題作了明確：

　　《解釋》第十一條明確了本罪中“明知”的認定問題。根據刑法規定，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，以明知他人利用信息網絡實施犯罪為前提。實踐中存在兩種情形：一種情形是行為人確實不知道，只是疏于管理；另一種情形則是行為人雖然明知，但放任或者允許他人的犯罪行為，而司法機關又難以獲得其明知的證據，導致刑事打擊遇到障礙。因此，本條堅持主客觀相一致原則，總結歸納了七種可以推定“明知”的情形：一是經監管部門告知后仍然實施有關行為的，即網信、電信、公安等監管部門告知行為人，他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，仍然繼續提供技術支持或者幫助的。考慮到實際監管執法情況，這里的“告知”不以書面形式為限。二是接到舉報后不履行法定管理職責的，即行為人接到舉報，知道他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，不按照網絡安全法等法律法規履行停止提供服務、停止傳輸、消除等處置義務的。三是交易價格或者方式明顯異常的，即行為人的交易價格明顯偏離市場價格，交易方式明顯不符合市場規律的。四是提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的，即行為人提供的程序、工具或者支持、幫助，不是正常生產生活和網絡服務所需，只屬于為違法犯罪活動提供幫助的專門服務的，比如建設“釣魚網站”、制作專用木馬程序等。五是頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的。六是為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。七是其他足以認定行為人明知的情形。

　　《解釋》第十二條明確了本罪的入罪標準。本條第一款規定的一般入罪標準，主要包括六個方面：一是從提供幫助的范圍考慮，對被幫助對象的數量規定了標準。二是考慮提供支付結算幫助的行為，對支付結算金額規定了標準。三是考慮提供投放廣告等幫助的行為，對以投放廣告等方式提供資金數額規定了標準。四是從行為人違法所得考慮，規定了違法所得數額標準。五是從行為人主觀惡性考慮，規定了二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的情形。六是考慮被幫助對象實施犯罪活動的情況，規定了被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的情形。本條第二款明確規定了特殊入罪標準。按照傳統的共犯理論，幫助行為構成犯罪以實行行為構成犯罪為前提，需要有共同的犯罪故意和犯罪行為。但在網絡犯罪中，一方面，網絡犯罪形成比較完整的產業鏈，實行行為和幫助行為被分為若干個環節，相互緊密聯系，又帶有相對獨立性，一定意義上不同于傳統共犯的特點，通常不是“一對一”，而是“一對多”“多對多”，犯罪鏈條比較復雜，被害人也具有不特定性，有時很難完全查清全案各個環節；另一方面，網絡犯罪的幫助行為相較于傳統的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性凸顯，有的如果全案衡量，甚至超過實行行為。因此，為體現立法本意，本款明確在特殊情況下本罪可以不要求被幫助對象構成犯罪，同時作了適當限制：一是確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度。主要是為了避免偵查機關避重就輕、“點到為止”，在不深挖犯罪鏈條、查證共同犯罪的情況下即簡單適用本罪追究刑事責任。二是入罪標準高于一般入罪標準，即數額標準達到五倍或者造成特別嚴重后果的，此時幫助行為本身就具有十分嚴重的社會危害性，達到單獨刑事追究的程度。

　　《解釋》第十三條明確了本罪中被幫助對象實施犯罪的認定問題。根據刑法規定，構成本罪以被幫助對象構成犯罪為前提。本條參照最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定，明確被幫助對象實施的犯罪行為以可以確認為標準，對于尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響本罪的認定，以避免放縱對本罪的追究或者影響訴訟效率。

　　此外，《解釋》第十四條至第十八條還分別明確了單位實施本解釋犯罪的處罰、認罪認罰從寬處理的情形、相關數量或者數額累計計算、宣告職業禁止和禁止令的適用、罰金刑的適用等問題。

　　（作者單位：最高人民檢察院法律政策研究室）

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