今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：南京刑事律師解讀：以明顯低于或者高于市場的價格應(yīng)否有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款規(guī)定，“以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的”與“以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的”，以受賄論處。本條款的解釋包括兩層含義：(1)以交易形式收受財物，如以低于市場價格購買或者以高于市場價格出售的方式買賣房屋、汽車等物品，與直接收受財物相比只是犯罪手法上有所不同，性質(zhì)上都屬于權(quán)錢交易，可以認(rèn)定為受賄。(2)考慮到這類交易行為的對象多為房屋、汽車等物品，如簡單以低于市場的價格購買或者高于市場的價格出售房屋、汽車等物品，達(dá)到受賄犯罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的情形都認(rèn)定為受賄罪，則有可能混淆正常交易與權(quán)錢交易的界限，不利于控制打擊面。為此，《辦理受賄案件適用意見》規(guī)定了明顯低于或者高于市場價格的限制性條件，但到底相差多少數(shù)額屬于明顯低于或高于正常市場的價格，《辦理受賄案件適用意見》并未作出明確規(guī)定。

　　毫無疑問，“以明顯低于市場的價格”與“以明顯高于市場的價格”中的“明顯”是認(rèn)定以買賣物品手段收受賄賂的關(guān)鍵和難點(diǎn)。但該“明顯”是否有必要在司法解釋中規(guī)定，學(xué)界卻有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)：(1)肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為在認(rèn)定交易型受賄犯罪時，為區(qū)別正常的市場價格波動情況，避免刑事打擊面的擴(kuò)大，設(shè)定“明顯”這一判斷要件是必要和合理的。(2)否定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款中不應(yīng)該附加“明顯”的判斷要件，其理由是，正常交易是符合市場價格的交易，國家工作人員在權(quán)錢交易中收取的賄賂是偏離市場價格的差額。市場價格判斷規(guī)則已經(jīng)承擔(dān)了構(gòu)成要件的篩選功能，不應(yīng)再附加“明顯”要件進(jìn)行不必要的程度控制。受賄犯罪打擊面的適當(dāng)控制是必須予以考慮的刑事政策需要，但重復(fù)設(shè)置限制性構(gòu)成要件亦可能致使打擊面控制異化，最終導(dǎo)致受賄罪刑法條文及司法解釋的規(guī)范效果過度限縮。受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師基本贊同肯定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為在司法解釋中加上“明顯”的規(guī)定，即“明顯低于”與“明顯高于”，可以更加有利于準(zhǔn)確界定“低于市場的價格”與“高于市場的價格”;否則，單純規(guī)定“低于”與“高于”，將會給實踐中的具體界定帶來困惑。

　　有學(xué)者認(rèn)為，在司法實踐中，由于客觀上“明顯”一詞從文義解釋屬于程度副詞，主觀上在控辯雙方存有利益立場的不同，導(dǎo)致各方對于如何把握交易價格明顯低于市場價格存在極大爭議，因而迫切要求細(xì)化實踐操作標(biāo)準(zhǔn)。但學(xué)界提出的“明顯低于市場的價格”的界定標(biāo)準(zhǔn)卻有不同，主要有如下幾種觀點(diǎn)：

　　第一，象征價格說。該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)厲打擊的是那些以很低，甚至是象征性的價格收受請托人價值巨大的房屋的國家工作人員，一般的以略低于正常價格購買的，盡管其數(shù)額可能較大，但是不宜都作為犯罪追究。有學(xué)者認(rèn)為，從司法實踐來看，象征價格說適用情形有限。在辦案中，受賄人以象征性的價格低價買房的案件較少。若以此界定“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)，將會導(dǎo)致很多受賄人逃脫刑法的處罰。⑤受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，象征價格說不僅僅是“適用情形有限”的問題，由于象征價格說沒有確定的數(shù)額，實踐中難免面臨如何界定象征價格以及象征價格究竟應(yīng)是多少數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)等問題，從而最終導(dǎo)致象征價格說根本無法加以具體適用。

　　第二，主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)說，又稱反思性意見說。該觀點(diǎn)認(rèn)為從文理解釋的角度進(jìn)行分析，“明顯”屬于程度副詞，“明顯低于”和“明顯高于”并非形式判斷，而是實質(zhì)判斷。“明顯低于”或者“明顯高于”是根據(jù)社會觀念、主觀識別、政策立場作出的價值選擇。“明顯”，其本意就是清楚顯露，容易看出之意，只有在常人看來，其交易價格異常、有悖常理時，才能作“明顯”的認(rèn)定。此種沒有任何客觀參照標(biāo)準(zhǔn)的完全意義上的所謂主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)說，受到學(xué)界不少學(xué)者的反對。例如，有學(xué)者認(rèn)為，以上“根據(jù)社會觀念、主觀識別、政策立場作出的價值選擇”的標(biāo)準(zhǔn)正是在失去客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下產(chǎn)生的。主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)說的不合理性在于：一方面存在明顯的方法論缺陷，很難在實踐中運(yùn)用和操作;另一方面也會在一定程度上造成法官的專權(quán)擅斷，無規(guī)約束的現(xiàn)象加劇，甚至極易導(dǎo)致司法腐敗的產(chǎn)生。此外，要求在審前階段即對受賄罪進(jìn)行實質(zhì)判斷或者價值選擇，難免造成控辯意見就是否明顯偏離市場價格問題相持不下的司法困境。從受賄罪構(gòu)成的角度來看，明顯高于或者低于市場價格這一規(guī)定所解決的是：行為人太過偏離市場價格的交易獲利行為的受賄性質(zhì)和受賄數(shù)額問題。數(shù)額是該罪的客觀要件，而用主觀的判斷來決定一個客觀的要件，本身不符合客觀要件具有客觀性的基本屬性。

　　第三，絕對數(shù)額說。該觀點(diǎn)認(rèn)為市場價格經(jīng)由價格部門確定后，賄賂雙方實際交易價格與市場價格產(chǎn)生偏差的，均應(yīng)當(dāng)計入受賄數(shù)額。如果絕對數(shù)額超過受賄犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)，即在社會危害性層面上達(dá)到刑事處罰的規(guī)格，可將其判定為明顯偏離市場價格。④但絕對數(shù)額說不能針對性地運(yùn)用于低價買房這一新型受賄方式當(dāng)中。在均價較高或者面積較大的情況下，房屋總價必定相對較高，開發(fā)商略微優(yōu)惠若干百分點(diǎn)，國家工作人員獲利數(shù)額便相當(dāng)可觀。絕對數(shù)額設(shè)定太高，容易放縱受賄，絕對數(shù)額過低，又可能無效回歸至“低于”標(biāo)準(zhǔn)，這均會導(dǎo)致偏離《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款“明顯低于”標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。⑤絕對數(shù)額規(guī)則雖然與受賄犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)保持一致，但以另一個視角分析，直接以立案標(biāo)準(zhǔn)框定交易型受賄與一般市場行為之間的界限，等于在實質(zhì)上否定了明顯偏離市場價格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有悖于最新受賄犯罪司法解釋的規(guī)范意圖。“明顯高于”與“明顯低于”的文字表述當(dāng)然性地要求各級司法機(jī)關(guān)在所有違背市場價值規(guī)律的異常買賣關(guān)系中抽離最為嚴(yán)重的、具有明確賄賂性質(zhì)的交易行為。以立案標(biāo)準(zhǔn)為導(dǎo)向的絕對數(shù)額規(guī)則不僅忽略了交易型受賄所寄生的整體市場環(huán)境的不定性與自發(fā)性，而且無法有效控制交易型受賄的刑罰打擊面。

　　由于目前我國刑法規(guī)定的受賄罪的起刑點(diǎn)數(shù)額為5000元，但是在《辦理受賄案件適用意見》所確定的房屋、汽車等物品的交易中，“當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額”往往都遠(yuǎn)大于5000元的受賄罪人罪標(biāo)準(zhǔn)，“房屋、汽車等屬于貴重物品，降低幾個百分點(diǎn)的價格，其數(shù)額就可能達(dá)到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果簡單地規(guī)定‘以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售房屋、汽車等貴重物品’達(dá)到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)，都認(rèn)定為受賄犯罪的話，打擊面可能過寬”。而如果認(rèn)為“國家工作人員以低于或者等于成本價格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買”，會將商品經(jīng)營者和國家工作人員之間在很多特殊情況下的正常合法的交易行為不適當(dāng)?shù)丶{入到犯罪當(dāng)中。比如，房地產(chǎn)開發(fā)商資金周轉(zhuǎn)困難，為盡快回流資金，開發(fā)新項目，面向公眾低于成本出售剩余幾棟房屋的行為，仍然屬于一種正常合法的交易行為。

　　第四，比例說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受賄犯罪認(rèn)定的數(shù)額依據(jù)，可以考慮比例加數(shù)額的方式綜合評判。比例上可以考慮在低于(高于)最低(最高)市場價格的10%以上，數(shù)額上應(yīng)當(dāng)獲得“優(yōu)惠”5萬元以上。之所以采取10 010的幅度，主要考慮一般商品的贏利幅度也就是10%左右，商人基于趨利本能，正常情況下一般人是無法得到如此幅度優(yōu)惠的。而5萬元的數(shù)額，主要考慮此種形式的賄賂還是要與直接收受款物的行為有所區(qū)別，已經(jīng)達(dá)到了現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，具有“明顯”特征。按照這一觀點(diǎn)，交易型受賄收受5萬元才構(gòu)成犯罪，那么交易型受賄量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也就不能與刑法關(guān)于普通受賄量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一致，意味著刑法關(guān)于受賄犯罪起刑點(diǎn)的規(guī)定以及刑罰幅度的規(guī)定均不能適用于交易型受賄，由此得出的唯一結(jié)論就是：交易型受賄的構(gòu)成要件不同于普通受賄，《辦理受賄案件適用意見》已經(jīng)修改了《刑法》，另設(shè)了交易型受賄罪。很明顯，最高人民法院、最高人民檢察院沒有設(shè)立新的刑事規(guī)范的權(quán)利，這一規(guī)定明顯違反了憲法，侵害了刑事立法權(quán)。

　　比例說有過于機(jī)械化之嫌。對一般的房屋交易而言，決定其價格的因素包括面積、位置、朝向、單價和總價等。是否明顯低于或者高于市場價格不能只看價差的比例。例如，小面積的房屋即使相差的金額不多，但是也很容易達(dá)到一定的比例。而對于大面積的房屋而言，卻需要價差達(dá)到相當(dāng)大的金額才能滿足比例說的條件。如此一來，小面積房屋和大面積房屋之間又存在定罪上的“不平等”，勢必造成收受賄賂“避小趨大”的新動向，這也反映出比例說的不足。在比例說的基礎(chǔ)上，有的學(xué)者又提出了比例加總額說，似乎為明顯低于或者高于市場價格提供了可操作的數(shù)額依據(jù)。但是，該觀點(diǎn)仍然不能徹底解決比例說存在的問題，而且設(shè)定5萬元的“優(yōu)惠”總額來衡量是否構(gòu)成交易型受賄，這樣的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不僅突破了受賄罪法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，同時也為交易型受賄和其他類型的受賄設(shè)立了一條難以理解的界限。該觀點(diǎn)之所以將交易型受賄的數(shù)額考慮為5萬元，是基于“考慮此種形式的賄賂還是要與直接收受款物的行為有所區(qū)別”，但是這種區(qū)別究竟為何，只能理解為在交易型受賄中，受賄人不是完全無對價地接受賄賂，而是需要付出了一定犯罪成本的。是否付出犯罪成本只是犯罪的手段，就犯罪的實質(zhì)而言，交易型受賄和其他受賄犯罪的本質(zhì)都是權(quán)錢交易，沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

　　第五，可比價格說，又稱相對比例說。該觀點(diǎn)認(rèn)為“明顯低于”與“低于”在數(shù)量上的界限相當(dāng)模糊，其中涉及的價格技術(shù)性分析與量化判斷超出了司法機(jī)關(guān)的能力范圍。故司法機(jī)關(guān)不能直接求證相關(guān)非法價格是否屬于“明顯低于市場的價格”，必須在“明顯低于”與“低于”之間另行確定一個可比價格作為衡量“明顯低于市場價格”的數(shù)量指標(biāo)。可比價格不能遵循市場價格的核定模式——以非特定化的方式從類似開發(fā)商的類似樓盤中予以確定，而是應(yīng)當(dāng)以特定開發(fā)商的特定非法價格為中心進(jìn)行判斷。應(yīng)該對“明顯低于”或“明顯高于”的界限規(guī)定價格比，達(dá)到這個比例，價差總款符合犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的，就認(rèn)定為犯罪。價格比是交易價格與市場價格的比例。根據(jù)我國的整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人民群眾的收入狀況，交易價格低于或高于市場價格40%的，可以作為“明顯低于或高于市場價格”的界限。計算方法為兩種，一種是交易單位價格與市場單位價格的差額除以市場單位價格;另一種是實際支付價格計算的總款與按市場價格計算的價格總款之比。

　　雖然在對相對比例的具體數(shù)額的確定問題上意見仍有分歧，但基本認(rèn)同以市場價格與實際支付價格的差額除以市場價格所得的比值作為認(rèn)定“明顯低于”和“明顯高于”的標(biāo)準(zhǔn)。但是這種標(biāo)準(zhǔn)還是存在不妥之處，因為其沒有充分考慮到我國各地區(qū)的實際經(jīng)濟(jì)情況的差別。按照相對比例標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，假設(shè)我們以交易價格高于市場價格20%作為明顯高于市場價格的標(biāo)準(zhǔn)，那么如果國家工作人員以58萬元的價格高賣出一輛市場價格為50萬元的汽車，通過計算可知，實際支付價格與市場價格的差額除以市場價格所得的值為15 010，并未超出假設(shè)的20%的范圍，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“明顯高于”。但必須注意到，該國家工作人員的實際支付價格與市場價格的絕對數(shù)額的差值為8萬元。這也就是說，該國家工作人員在這場權(quán)錢交易中的實際收益為8萬元。關(guān)于價值8萬元的受賄金額，我國東部沿海發(fā)達(dá)省份和西部不發(fā)達(dá)省份的公眾對其的理解是不盡相同的。

　　第六，數(shù)額比例結(jié)合說。該觀點(diǎn)提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況全面考慮不正常交易相差的金額數(shù)與比例數(shù)：國家工作人員只收一單的，相差金額至少應(yīng)在5000元以上;多次采用交易形式收受賄賂的，每筆不一定要求達(dá)到5000元，但也不能要求太少;必須結(jié)合當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化。可見，數(shù)額比例結(jié)合說不僅存在用受賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)替換明顯偏離市場價格標(biāo)準(zhǔn)的問題，而且集合了相對比例說與絕對數(shù)額說的操作障礙。受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，盡管數(shù)額比例結(jié)合說集合了相對比例說與絕對數(shù)額說兩種觀點(diǎn)的優(yōu)越之處，但兩者各自的缺陷仍不能完全克服。例如，數(shù)額比例結(jié)合說中的數(shù)額比例的確定，要求是“必須結(jié)合當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化”，這首先需要確定“當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平”究竟是多少，然后再確定“當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平衡量相差的比例”，最后才能考慮“不能絕對化、片面化”的問題。

　　《刑法》第201條規(guī)定的偷稅罪采取的主要是數(shù)額比例結(jié)合說標(biāo)準(zhǔn)，即是以偷稅的數(shù)額及偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的比例作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，這是刑法中唯一一個采取此類標(biāo)準(zhǔn)的罪名。對于偷稅罪的數(shù)額比例結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，有論者持肯定態(tài)度，認(rèn)為這可以從主客觀不同方面來確定偷稅罪的危害程度，因而比較科學(xué)。但另有論者持否定態(tài)度，認(rèn)為在偷稅罪中，刑法對于偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額30 010以上且在1萬元以上但又不足10萬元時，或者納稅人偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上不滿30%且偷稅數(shù)額在10萬元以上時的偷稅行為，都沒有作出明文的規(guī)定。其結(jié)果是出現(xiàn)了定罪上的空白地帶，導(dǎo)致司法實踐中會出現(xiàn)依法無據(jù)的情形。數(shù)額比例結(jié)合說貌似合理，實質(zhì)上卻不科學(xué)，應(yīng)取消這種立法規(guī)定，僅以偷稅數(shù)額來界定偷稅罪罪與非罪以及法定刑的配置。③同理，交易型受賄也不宜采用數(shù)額比例結(jié)合說作為其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，猶如偷稅數(shù)額的設(shè)置一樣，交易型受賄如果采用數(shù)額比例結(jié)合說也難免存在諸多問題。由此而言，交易型受賄還是不宜采用數(shù)額比例結(jié)合說作為其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　第七，交易成本說。“交易成本”是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是指在完成一筆交易時，交易雙方在買賣前后所產(chǎn)生的各種與此交易相關(guān)的成本。交易成本理論也稱交易費(fèi)用理論，是用比較制度分析方法研究經(jīng)濟(jì)組織制度的理論。它是英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納德·哈里·科斯1937年在其重要論文《論企業(yè)的性質(zhì)》中提出來的。它的基本思路是：圍繞交易費(fèi)用節(jié)約這一中心，把交易作為分析單位，找出區(qū)分不同交易的特征因素，然后分析什么樣的交易應(yīng)該用什么樣的體制組織來協(xié)調(diào)。科斯認(rèn)為，交易成本是獲得準(zhǔn)確市場信息所需要的費(fèi)用，以及談判和經(jīng)常性契約的費(fèi)用。這也就是說，交易成本由信息搜尋成本、談判成本、締約成本、監(jiān)督履約情況的成本、可能發(fā)生的處理違約行為的成本所構(gòu)成。科斯在嘗試解釋企業(yè)何以存在時，為經(jīng)濟(jì)理論“發(fā)現(xiàn)”的就是這種反復(fù)發(fā)生的交易成本。他的結(jié)論是，通過建立一種無限期的、半永久性的層級性關(guān)系，或者說通過將資源結(jié)合起來形成像企業(yè)那樣的組織，可以減少在市場中轉(zhuǎn)包某些投入的成本。一種多少具有持久性的組織關(guān)系，如一個雇員與企業(yè)的關(guān)系，對企業(yè)來說，能節(jié)省每天去市場上招聘雇員的成本;對于雇員來說，能減少每天去市場應(yīng)聘的成本和失業(yè)風(fēng)險成本。這種“持久性的組織關(guān)系”就是制度，包括契約，也包括政策等。因此，依靠體制組織、契約以及其上的政策等制度，采納和利用標(biāo)準(zhǔn)化的度量衡，能降低交易成本的水平。

　　交易成本與一般的生產(chǎn)成本是對應(yīng)概念。從本質(zhì)上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。一般認(rèn)為，市場不完善會導(dǎo)致交易成本升高。另外，房屋交易過程中各種費(fèi)用及其稅收過多，也將會不可避免地促使交易成本的提高。例如，房屋交易標(biāo)的45萬元房產(chǎn)交易總額，如需按揭貸款購房，首付款12萬元，貸款總額33萬元。交易成本費(fèi)用有兩類：一類是一次性付款交易費(fèi)總計8412元，具體是：(1)契稅6750元(交易額總值的1.5 010);(2)房屋交易服務(wù)費(fèi)972元(6元/平方米);(3)產(chǎn)權(quán)登記費(fèi)80元/件; (4)產(chǎn)權(quán)工本費(fèi)10元。另一類是按揭貸款交易費(fèi)總計16872元，具體是：(1)契稅6750元(交易額總值的1.5%);(2)房屋交易服務(wù)費(fèi)972元(6元/平方米);(3)產(chǎn)權(quán)登記費(fèi)80元/件;(4)產(chǎn)權(quán)工本費(fèi)10元;(5)房屋抵押登記費(fèi)280元;(6)房屋評估費(fèi)2250元(交易總額的5‰);(7)房屋公證費(fèi)300元(貸款總額的1%c);(8)按揭貸款擔(dān)保手續(xù)費(fèi)660元(貸款總額的2‰);(9)二手房按揭代理費(fèi)3300元(貸款總額的1%)。又例如，2005年5月11日，國務(wù)院辦公廳發(fā)出通知，轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等七部委《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》，要求各地區(qū)、各部門要把解決房地產(chǎn)投資規(guī)模過大、價格上漲幅度過快等問題，作為當(dāng)前加強(qiáng)宏觀調(diào)控的一項重要任務(wù)。其中規(guī)定，國家將調(diào)整住房轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)營業(yè)稅政策，嚴(yán)格稅收征管。自2005年6月1日起，對個人購房后轉(zhuǎn)手交易，尤其是個人購房不足兩年即轉(zhuǎn)手交易的行為加大稅收調(diào)控力度，這條規(guī)定不僅影響了商品房交易，也對北京的二手房交易產(chǎn)生了重大影響。

　　交易型受賄中的交易成本說是用來判斷受賄數(shù)基準(zhǔn)的一種觀點(diǎn)，它認(rèn)為以等于或低于房屋成本的價格購買房屋的，符合“明顯低于”的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著把“明顯低于市場的價格”替換為“等于或低于成本的價格”，虛置了“明顯”標(biāo)準(zhǔn)，將市場價格與成本價格之間的部分剔除在刑事歸責(zé)之外。而此段模糊價位的犯罪性，正是需要適用“明顯低于市場的價格”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法判斷。②在起草《辦理受賄案件適用意見》過程中，已有意見主張以成本價格作為判斷受賄性質(zhì)的基準(zhǔn)，但成本價格不當(dāng)抬高了交易型受賄的定罪門檻，依此標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分的受賄罪將不能得到依法追究。在房產(chǎn)交易過程中，實際成本價格較難確定且負(fù)載較多“隱性成本”，與市場價格差距懸殊。因此，以成本價格為尺度衡量是否明顯偏離市場價格缺乏相對合理性，不能作為判斷依據(jù)。

　　第八，分別確定判定標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為對“明顯低買”與“明顯高賣”應(yīng)分別確定判定標(biāo)準(zhǔn)，并以成本價格為核心判斷是否明顯偏離市場價格——由物價評估部門核定商品成本價格。國家工作人員以低于或者等于成本價格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買;國家工作人員向請托人出售商品，須計算市場價格與成本價格的差額，國家工作人員在成本價格的基礎(chǔ)上附加高于該差額2倍利潤的，屬于明顯高賣。③事實上，此種觀點(diǎn)不考慮“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易物品的特殊性，而僅依據(jù)“明顯低買”或“明顯高賣”的方式來分別確定判定標(biāo)準(zhǔn)，并不具有完全的科學(xué)性與合理性。當(dāng)然，如果依據(jù)“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易物品的特殊性來分別確定判定標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)考慮“明顯低買”或“明顯高賣”的方式，還是有一定的科學(xué)性與合理性的。因為“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易的物品有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分，動產(chǎn)與不動產(chǎn)理應(yīng)有不同的判定標(biāo)準(zhǔn)，甚至這些不同的交易物品在計算或判斷價格上也有重大差異，這就非常有必要依據(jù)不同的交易物品而確定不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　依受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師所見，上述有關(guān)明確具體比例的方式來確定定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的建議有一定道理，但交易型受賄不僅涉及房屋、汽車以及其他許多可資交易的物品，而且還涉及低價買、高價賣等多種交易方式，實踐中情況比較復(fù)雜，一般來說，依據(jù)《辦理受賄案件適用意見》查處的案件應(yīng)當(dāng)是社會影響大的嚴(yán)重案件，并且數(shù)額巨大或者特別巨大，但到底相差多少數(shù)額屬于“明顯”低于或者高于的問題，不宜作具體規(guī)定，《辦理受賄案件適用意見》只是提供一個原則，實踐中可根據(jù)遇到的個案，具體情況具體處理。④判斷明顯低于或者高于市場價格應(yīng)當(dāng)以是否達(dá)到法定的受賄罪追訴數(shù)額為量的標(biāo)準(zhǔn)。刑法之所以規(guī)定了受賄罪的定罪金額，就是因為并非所有權(quán)錢交易的行為都構(gòu)成受賄罪，只有達(dá)到一定社會危害程度的才需要予以刑罰制裁。那么這一“量”的重要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)怎么界定呢?刑法已經(jīng)明確了這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也就是立法者衡量了社會狀況后，規(guī)定權(quán)錢交易行為只有達(dá)到這種“量”才具有社會危害性。交易型受賄相對于受賄罪而言，是特殊和一般的關(guān)系，同樣要受這一定量標(biāo)準(zhǔn)的限制。在此基礎(chǔ)上，再單獨(dú)為明顯低于或者高于市場的價格界定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，未免有畫蛇添足之嫌。

　　另外，在受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)(即5000元)之外，單獨(dú)確定一個交易型受賄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將會出現(xiàn)交易型受賄與非交易型受賄立案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的結(jié)果。受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，在“明顯”判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定規(guī)則沒有出臺之前，判斷“明顯”需要把握的一個基本原則：既要考慮絕對數(shù)額，又要考慮相對比例。其主要理由是：(1)對房屋交易型受賄的數(shù)額可以規(guī)定高于一般受賄犯罪5000元的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、收入水平和當(dāng)?shù)厝罕妼V賂犯罪的容忍程度規(guī)定有一定幅度型的標(biāo)準(zhǔn)，如將3萬元到5萬元作為數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。(2)相差的比例應(yīng)該較大。房屋優(yōu)惠讓利是房地產(chǎn)銷售中一種普遍的銷售方式，法律不能在懲治受賄的同時剝奪國家工作人員正常的優(yōu)惠買房的權(quán)利。由于房屋買賣中優(yōu)惠幾個百分點(diǎn)，優(yōu)惠數(shù)額就可能達(dá)到數(shù)萬元，如果不參照具體比例，就以受賄論處，會不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大打擊面。例如，數(shù)額比例結(jié)合說認(rèn)為受賄犯罪認(rèn)定的數(shù)額依據(jù)，可以考慮比例加數(shù)額的方式綜合評判。比例上可以考慮在低于(高于)最低(最高)市場價格的10%以上，總額上應(yīng)當(dāng)獲得“優(yōu)惠”5萬元以上。這就會導(dǎo)致交易型受賄立案標(biāo)準(zhǔn)為5萬元，而非交易型受賄立案標(biāo)準(zhǔn)為5000元的不統(tǒng)一的結(jié)果。

　　有學(xué)者認(rèn)為，目前司法實踐中受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為5000元，只要支付價格與市場價格之間的差額達(dá)到5000元，有利用職務(wù)便利這個要件的，就應(yīng)構(gòu)成犯罪。這樣，一般的房屋在80平方米以上，價差很容易達(dá)到5000元。可是，如果真這樣以差額確定罪與非罪的界限，打擊面太大。但受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，這種受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)為5000元導(dǎo)致的“打擊面太大”，歸根結(jié)底還在于立法滯后。從1988年受賄立法規(guī)定的2000元到1997年的5000元僅間隔9年，而從1997年受賄立法規(guī)定的5000元到如今已經(jīng)間隔13年，卻未加以適當(dāng)提高受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)，這就難免會出現(xiàn)立法規(guī)定與司法實踐不協(xié)調(diào)的矛盾狀況。因此，要從根本上解決這種受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)為5000元導(dǎo)致的“打擊面太大”的問題，必須在立法上調(diào)整受賄罪的5000元標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，究竟應(yīng)當(dāng)將受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為多少數(shù)額，以及是由立法規(guī)定受賄的數(shù)額還是由司法解釋來確定，這些問題則需要進(jìn)一步權(quán)衡利弊來探討。

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