今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：貪污罪等職務(wù)犯罪案件中如何認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)，希望能幫助大家。

　　近年來，貪污罪等職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)出緩刑、免予刑事處罰等輕刑適用率偏高的趨勢。職務(wù)犯罪案件輕刑適用比例偏高，有立法、司法、辦案機制、案件特點以及社會等多方面的原因。其中，自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定和運用不夠規(guī)范、嚴(yán)肅，尤其值得注意。比如，在被紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)采取“兩規(guī)”、“兩指”措施期間交代罪行是否認(rèn)定為自首，地方上意見分歧很大，有的不加區(qū)分地將犯罪分子在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)調(diào)查期間交代問題的一律認(rèn)定為自首。由于部分職務(wù)犯罪案件是經(jīng)紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)查辦后移交司法程序的，這樣就直接導(dǎo)致了相當(dāng)數(shù)量的案件被不當(dāng)輕判。這些問題在一定程度上影響到了職務(wù)犯罪的打擊力度，在社會上也產(chǎn)生了一些負(fù)面影響。為此，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年3月12日印發(fā)了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(本章以下簡稱《意見》)，對這些量刑情節(jié)明確其成立條件，嚴(yán)格其認(rèn)定程序，規(guī)范其在量刑中的作用，有利于職務(wù)犯罪案件刑罰適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，從根本上解決部分職務(wù)犯罪案件在處理上失之于寬的問題，確保把依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重職務(wù)犯罪的方針落到實處。

　　(一)關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

　　《意見》第1條規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。犯罪分子向所在單位等辦案機關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：(1)犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機關(guān)移送案件時應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料。對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

　　上述關(guān)于自首的認(rèn)定和處理問題，主要包括以下幾個方面：

　　一是明確紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定條件。對于紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的，能否認(rèn)定為自首，實踐部門存在不同看法。經(jīng)研究認(rèn)為，自動投案和如實供述自己的罪行是成立自首的兩個法定要件，二者缺一不可，必須同時具備。在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的自首認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)。據(jù)此，《意見》明確提出，沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。同時，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)辦案的特殊性，《意見》對自動投案規(guī)定了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案”。應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出，犯罪事實是否被掌握，犯罪分子是否被采取調(diào)查措施或者強制措施，是相對于辦案機關(guān)而言的。這里的辦案機關(guān)僅限定為紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門，同時《意見》還進(jìn)一步規(guī)定，“犯罪分子向所在單位等辦案機關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案”。

　　二是細(xì)化“準(zhǔn)自首”的認(rèn)定情形。根據(jù)職務(wù)犯罪案件的實際情況，在《刑法》和最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，《意見》規(guī)定了兩種沒有自動投案的準(zhǔn)自首的具體情形，即“犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的;辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。

　　三是明確單位自首的認(rèn)定條件。鑒于職務(wù)犯罪案件，特別是賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，實踐中對于單位能否成立自首及單位自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同意見，故《意見》對單位犯罪的自首認(rèn)定問題予以專門規(guī)定。準(zhǔn)確理解本規(guī)定，關(guān)鍵要把握四個要點：(1)單位可以成立自首;(2)區(qū)分單位自首與個人自首、檢舉、揭發(fā)的關(guān)鍵在于投案人代表的是單位還是個人;(3)單位自首的效果可及于個人，但需以個人如實交代其掌握的罪行為條件;(4)個人自首的效果不能及于單位。

　　四是強調(diào)認(rèn)定自首的事實根據(jù)。鑒于職務(wù)犯罪案件辦案主體的復(fù)雜性，為加強各辦案機關(guān)的協(xié)作配合，確保自首認(rèn)定的規(guī)范性和嚴(yán)肅性， 《意見》規(guī)定，“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機關(guān)移送案件時應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料”。

　　五是就自首情節(jié)的具體運用提出原則性意見。對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，須視犯罪行為和自首行為兩個方面的具體情況而定。為確保寬之有度，寬之有據(jù)，《意見》對影響刑罰裁量的相關(guān)因素作了細(xì)化規(guī)定：(1)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度;(2)自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等。

　　(二)關(guān)于立功的認(rèn)定和處理

　　《意見》第2條規(guī)定：“立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實;據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的;揭發(fā)的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關(guān)聯(lián)性的;提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經(jīng)查證屬實，才能認(rèn)定為立功。審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結(jié)報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定為立功：(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的;(2)本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的;(3)他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的;(4)負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。對于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

　　本條規(guī)定主要明確了五個方面問題的處理意見，分別是：立功的認(rèn)定要件、立功的認(rèn)定程序、據(jù)以立功的線索、材料的來源要求、重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解以及立功情節(jié)的運用原則。

　　一是規(guī)范立功的認(rèn)定條件。《意見》規(guī)定，以下三種情形不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)：(1)非犯罪分子本人實施的行為;(2)沒有指明具體犯罪事實的“揭發(fā)”行為;(3)犯罪分子提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實際作用。

　　二是嚴(yán)格立功的認(rèn)定程序。“查證屬實”是認(rèn)定立功的一個法定要求。在實踐中，一些案件往往只有簡單說明，司法機關(guān)難以據(jù)此得出結(jié)論。為確保立功認(rèn)定的嚴(yán)肅性，《意見》規(guī)定，“審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書”。

　　三是從公正要求出發(fā)，對據(jù)以立功的線索、材料來源作出限制性規(guī)定。《意見》明確以下情形不能認(rèn)定為立功：(1)犯罪分子通過非法手段或者非法途徑獲取的;(2)犯罪分子因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的;(3)他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的;(4)負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。

　　四是明確重大立功中無期徒刑以上刑罰的含義。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，犯罪分子檢舉、揭發(fā)的他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據(jù)，司法實踐中存在不同認(rèn)識。為此，《意見》規(guī)定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功”。

　　五是對立功情節(jié)的具體運用提出原則性意見。《意見》要求，對于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，在具體裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為和立功表現(xiàn)兩個方面的具體情況，并對兩方面的具體情況作出了細(xì)化規(guī)定，以方便實踐操作。

　　(三)關(guān)于如實交代犯罪事實的認(rèn)定和處理

　　《意見》第3條規(guī)定：“犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：(1)辦案機關(guān)掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的;(2)辦案機關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據(jù)的。犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰：(1)辦案機關(guān)僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;(2)如實交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的。”

　　該條對依法不成立自首，但如實交代犯罪事實的犯罪分子，區(qū)分不同情況提出了具體處理意見。本條規(guī)定的情況屬于坦白范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動歸案后，如實供述自己的罪行，不管司法機關(guān)掌握程度如何，均應(yīng)視為坦白。《意見》僅列舉了四種情形，這主要是出于量刑方面的考慮。也就是說，具有本條規(guī)定的坦白情節(jié)的，量刑上均應(yīng)不同程度地加以考慮。

　　坦白是一個酌定量刑情節(jié)，這在實踐中沒有疑問。《意見》之所以特別強調(diào)坦白的量刑意義，并具體列舉了兩種一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰的情形，主要有兩點考慮：一是寬嚴(yán)相濟。坦白對于案件的偵破和順利起訴、審判具有重要作用，特別是在一些職務(wù)犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情節(jié)，而這一點往往為辦案人員所忽視，在量刑上沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。二是疏堵并舉。鑒于一些地方在個別案件處理上有意識地放寬自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《意見》在嚴(yán)格自首認(rèn)定條件的同時，強調(diào)坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首認(rèn)定的隨意性，又能確保法律限度內(nèi)盡可能地實現(xiàn)個案公正。②

　　(四)關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

　　《意見》第4條規(guī)定：“貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰。受賄案中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應(yīng)當(dāng)與辦案機關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。職務(wù)犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。”

　　本條規(guī)定主要明確了三點意見：一是贓款贓物追繳對于貪污和受賄在量刑意義上應(yīng)當(dāng)有所不同;二是“退贓”與“追贓”的量刑意義應(yīng)當(dāng)適當(dāng)區(qū)分;三是立案后挽回的經(jīng)濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響損失后果的認(rèn)定。

　　第一，《意見》規(guī)定，贓款贓物全部或者大部分追繳的，貪污案件一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰;受賄案件則需視具體情況酌定從輕處罰。這里區(qū)分貪污與受賄，主要是考慮到貪污和受賄在侵害客體上各有側(cè)重：前者主要侵犯的是公共財產(chǎn)關(guān)系，退贓對此具有一定的恢復(fù)、補救作用;后者主要侵犯的是職務(wù)廉潔性或者不可收買性，退贓對此具有的補救作用不大。

　　第二，《意見》規(guī)定，犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應(yīng)當(dāng)與辦案機關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。這里區(qū)分主動退贓和辦案機關(guān)依職權(quán)追繳，主要是考慮到二者所反映出來的主觀認(rèn)罪態(tài)度存在明顯差別。

　　第三，《意見》規(guī)定，經(jīng)濟損失的計算以立案時為準(zhǔn)，立案后挽回的經(jīng)濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響案件損失后果的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，該認(rèn)定原則在此前相關(guān)司法文件中業(yè)已明確，這里再次重申，主要是考慮到實踐中在此問題上仍然存在分歧。同時，考慮到立案后挽回經(jīng)濟損失具有一定的積極意義，《意見》將立案后挽回經(jīng)濟損失規(guī)定為酌定從輕量刑情節(jié)。

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