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　　南京刑事律師：如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”

　　依照刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪在客觀上 表現(xiàn)為以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，并給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。由于本 罪的犯罪對象是商業(yè)秘密，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密，是正確處理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的關(guān)鍵。

　　刑法第二百一十九條第三款規(guī)定商業(yè)秘密，是指不為公眾 所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。根據(jù)這一規(guī)定，商業(yè)秘密具有秘 密性、經(jīng)濟(jì)利益性、實(shí)用性、保密性、信息性五個(gè)基本特征。所謂秘 密性，即“不為公眾所知悉”，意味著該信息不能從公開渠道獲取。 如果屬于公知、公用的技術(shù)和經(jīng)營信息，就不是商業(yè)秘密。但由于 商業(yè)秘密是生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)中的一種信息，其商業(yè)價(jià)值要通過有關(guān) 人員的利用來實(shí)現(xiàn)，要求其不被任何人所知曉是不可能的。因此， 即使權(quán)利人以外的其他人因合同約定或者業(yè)務(wù)需要知悉了權(quán)利人 的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密仍屬于“不為公眾所知悉”。所謂經(jīng)濟(jì)利 益性，即“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”，意味著權(quán)利人通過對該信息 的使用能獲得現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者增加競爭優(yōu)勢，但并不要求在侵權(quán)期間該信息已為權(quán)利人所使用。只要權(quán)利人將來可能使用就不應(yīng)否定其經(jīng)濟(jì)利益性。所謂實(shí)用性，即指該信息能 夠解決生產(chǎn)、經(jīng)營中的現(xiàn)實(shí)問題，但不限于已為權(quán)利人所使用，應(yīng) 包括將來可以在生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)中運(yùn)用。所謂保密性，即“權(quán)利人 采取保密措施”。但法律并沒有明確要求保密的程度，只要權(quán)利人 對其不為公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取的保護(hù)措施，在 當(dāng)時(shí)看來是適當(dāng)?shù)摹⒂行У模蛻?yīng)視為采取了保密措施。至于這種 保密措施是否能夠做到萬無一失，不影響商業(yè)秘密的成立。信息 性，即商業(yè)秘密是一種與生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營信 息，通常包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣 竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等只要與生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的信息符合上述特征，就應(yīng)認(rèn)定該信息為商業(yè)秘密。

　　根據(jù)刑法第二百一十九條第一款的規(guī)定，是否“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”,是侵犯商業(yè)秘密行為罪與非罪的界限。如何認(rèn)定重大損失，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，一般主要是根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額來判定。經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額一般為被害人的實(shí)際損失，如商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為致使被侵害人遭受技 術(shù)及信息轉(zhuǎn)讓方面的損失，商業(yè)秘密的利用周期、市場容量和供求 狀況，被害人競爭地位、能力的減弱或喪失，商業(yè)信譽(yù)的下降，市場份額的減少，出現(xiàn)虧損甚至破產(chǎn)等。被害人的實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以參照行為人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際非法利潤來認(rèn)定。

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